EMBARGOS EXECUÇÃO FISCAL. INSS X MUNICÍPIO.CONTRIBUIÇÃO DO EMPREGADOR. SAT. PROVIMENTO PARCIAL.

META 02

Proc.1510/2005

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

VISTOS ETC.

O INSS, autarquia federal, ingressou com a presente execução fiscal contra MUNICÍPIO DE AMARANTE DO MARANHÃO, já qualificado.

Citado o executado apresentou embargos onde alega nulidade das certidões da dívida ativa que dão suporte à execução uma vez que as mesmas não atenderiam ao art. 2º, parágrafos 5º e 6º da Lei nº 6830/80; que a cobrança é inconstitucional pro ofensa aos princípios da legalidade, capacidade contributiva, isonomia e não-confisco; que a embargada aplicou correção monetária excessiva; que os juros são exorbitantes e que a exequente cumula aplicação da taxa SELIC com juros moratórios de 1% ao mês o que é vedado na jurisprudência do STJ; que não incide contribuição previdenciária sobre os rendimentos pagos aos trabalhadores avulso, autônomo e titular de mandato eletivo; que a contribuição SAT é indevida em razão dos seguintes vícios: criação por lei ordinária em matéria reservada à LC; afronta aos princípios da legalidade estrita, tipicidade, isonomia e capacidade contributiva. Finaliza requerendo a declaração de nulidade dos títulos executivos e compensação dos valores indevidamente recolhidos.

Devidamente intimado, o INSS apresentou impugnação aos embargos oportunidade em que preliminarmente afirma que as inscrições nº 35.591.512-0, 35.591.501-4 e 35.591.509-0 foram extintas por pagamento e que não contesta a alegação de não incidência de contribuição sobre o subsídio de agentes políticos; no mais, alega que as CDA’s que embasam a execução fiscal estão em conformidade com os requisitos da Lei nº 6830/80; que as contribuições previdenciárias sobre rendimentos pagos aos trabalhadores autônomos e avulsos primeiramente foram instituídas pela Lei nº 7787/89, tendo o STF declarado inconstitucional face à necessidade de LC, porém, adveio a LC nº 84, de 08 de janeiro de 1996 que instituiu novamente a exação e em seguida a EC nº 20/98 que alterou a redação do art. 195 da CF e constitucionalizou a exação; que o STF declarou constitucional a cobrança da contribuição SAT e que sua regulamentação por decreto não ofende o princípio da legalidade; que são cabíveis a cumulação da taxa SELIC como índice para cobrança de juros, além da multa moratória. Finaliza requerendo a improcedência dos embargos.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório. Decido.

Pois bem, sustenta o executado que a certidão da dívida ativa que embasa a presente execução é nula por não ter atendido aos requisitos constantes do art. 2º , §5º e 6º da LEF:

Art. 2º Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não-tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

(...)

§ 5º O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I – o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de ou­tros;

II – o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais en­cargos previstos em lei ou contrato;

III – a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV – a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo funda­mento legal e o termo inicial para o cálculo;

V – a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI – o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

§ 6º A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.

Ao contrário do que sustenta o excipiente, observo que as CERTIDÕES DA DÍVIDA ATIVA que embasam a presente execução fiscal estão em consonância com o disposto na LEF, pois nelas constam o nome do devedor, o seu domicílio, o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora, a origem, a natureza e o fundamento legal da dívida, a indicação de estar a dívida sujeita à atualização monetária e o termo inicial para o cálculo, a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa e o número do auto de infração, em apurado o valor da dívida.

O juros de mora derivam da lei (art. 161, §1º do CTN), qual seja, a taxa SELIC já abrangendo a correção monetária conforme pacífica jurisprudência do STJ.

Com efeito, verifico que todos os requisitos dos incisos I a VI do parágrafo 5º do art. 2º da LEF estão elencados nas certidões de fls. 04-127.

Sendo assim, tenho como hígidas as CERTIDÕES DA DÍVIDA ATIVA Nº 35.591-4, 35.591.509-0, 35.591.510-3, 35.591.511-1, 35.591.513-8, 35.591.515-4 e 35.591.603-7.

MÉRITO

ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA

Sustenta o embargante a inconstitucionalidade da cobrança tendo em vista que a mesma fere os Princípios da Legalidade, Capacidade Contributiva, isonomia e não-confisco.

Não socorre ao executado a alegação de inconstitucionalidade, pois é exigência prevista em lei que merece ser prestigiada com a presunção de constitucionalidade, pois, em princípio, presume-se que o legislador tenha sido reverente à Constituição:

TRF3-090678) DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REJEIÇÃO. AGRAVO. NÃO COMPROVAÇÃO DE PLANO DAS ALEGAÇÕES DEDUZIDAS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MATÉRIA OBJETO DE EMBARGOS. LEGALIDADE DA EXAÇÃO. TAXA SELIC. CONSTITUCIONALIDADE. MULTA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

3. Os requisitos a serem observados na expedição da CDA são os constantes no artigo 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº 6.830/80, combinado com o artigo 202 do Código Tributário Nacional.

4. Com efeito, conforme o artigo 3º da Lei 6.830/80, a dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez, admitindo, todavia, prova em contrário, por se tratar de presunção relativa; contudo, para se afastar essa presunção, o parágrafo único do art. 204, do CTN, exige prova inequívoca.

5. É pacífico no e. Superior Tribunal de Justiça o entendimento segundo o qual é legítima a utilização da Taxa SELIC, a partir de janeiro de 1996.

6. A multa tem por finalidade desestimular o contribuinte da prática do comportamento lesivo. O caráter punitivo funciona como eficiente instrumento para evitar a inadimplência. Nesse contexto, a aplicação de multa elevada não representa confisco. Configura, sim, legítimo elemento de discrímen entre o contribuinte adimplente e aquele que insiste em ignorar a força cogente do mandamento legal.

7. Por outro lado, a penalidade detém natureza diversa do tributo, vale dizer, tributo não é sanção. Assim, não há como sustentar ofensa ao princípio da capacidade contributiva, tendo em vista que a regulação normativa relativa à penalidade não se enquadra no quadrante de expressão do regime tributário. Cada qual (penalidade ou tributo) tem aplicação segundo normas próprias.

8. O Poder Judiciário, salvo hipótese excepcional (como a de comprovada ofensa ao princípio da propriedade), não pode adentrar na esfera de atuação do Poder Legislativo, determinando o percentual de multa a ser aplicado.

9. Agravo desprovido.

(Agravo de Instrumento nº 2005.03.00.034704-4/SP, 2ª Turma do TRF da 3ª Região, Rel. Nelton dos Santos, Rel. Convocado Ana Alencar. j. 14.07.2009, unânime, DJe 23.07.2009).

Portanto, não há ofensa ao princípio da legalidade uma vez que a cobrança deriva de exação instituída em lei que definiu previamente todos os elementos da obrigação tributária; não à capacidade contributiva, pois a multa moratória não é tributo, mas sim penalidade, motivo pelo qual não há também ofensa ao não-confisco ou isonomia.

QUANTO AO VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Sustenta o embargante que o crédito tributário é exorbitante e que tal exagero seria derivado de correção monetária excessiva.

Sem razão.

Com efeito a correção monetária utilizada é aquela já embutida na taxa SELIC que por sua natureza híbrida já cumula juros moratórios e correção monetária de forma que não há qualquer ilegalidade no cálculo, conforme jurisprudência do STJ. Ademais, alega o embargante excesso de execução sem apontar qual o valor que entende correto o que inviabiliza a apreciação do pleito.

DA ALEGADA NÃO APLICAÇÃO DA TAXA SELIC

Sustenta o embargante que não seria aplicável a taxa SELIC como fator para aplicação da taxa de juros e correção monetária.

Sem razão.

O STJ pacificou a celeuma que existiu sobre o tema afirmando a plena aplicação da taxa SELIC, entretanto, proibiu a sua cumulação com outro fator de correção monetária, uma vez que a mesma, por ter natureza híbrida, já abrange os juros e correção monetária.

Nesse sentido:

STJ-284082) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. CONFISSÃO DO DÉBITO PELO CONTRIBUINTE. DESNECESSIDADE DE HOMOLOGAÇÃO FORMAL. TAXA SELIC. TRIBUTO ESTADUAL. LEI LOCAL AUTORIZADORA. INCIDÊNCIA. 1. A análise de questão cujo deslinde reclama a apreciação de matéria de natureza constitucional é estranha ao âmbito de cabimento do recurso especial (artigos 102, inciso III, e 105, inciso III, da Constituição Federal). 2. "Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, a confissão do débito, acompanhada do pedido de parcelamento, dispensa a necessidade da constituição formal do crédito pelo Fisco. Assim, permanecendo inadimplente o contribuinte, o valor confessado pode ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-se exigível independentemente de qualquer procedimento administrativo. Desse modo, não há falar em ofensa ao art. 142 do CTN" (REsp nº 639.861/RS, Relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, in DJ 03.05.2007). 3. É legítima a utilização da Taxa SELIC como índice de correção monetária e juros de mora dos débitos do contribuinte para com a Fazenda Pública, não só na esfera federal (Lei nº 9.250/95), como também no âmbito dos tributos estaduais, desde que lei local autorize sua incidência. Precedentes. 4. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (Súmula do STJ, Enunciado nº 7). 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no Recurso Especial nº 1209142/MG (2010/0152332-8), 1ª Turma do STJ, Rel. Hamilton Carvalhido. j. 16.12.2010, unânime, DJe 02.02.2011).

STJ-277448) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. REQUISITOS DA CDA. PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. SÚMULA 7/STJ. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEGALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. AFASTAMENTO. SÚMULA 98/STJ. 1. A investigação acerca da ausência dos requisitos da CDA capazes de abalar a sua liquidez e certeza, bem como o reconhecimento do suposto cerceamento de defesa causado pelo indeferimento da produção de prova pericial é inviável por meio de recurso especial, em face da vedação enunciada pela Súmula 7/STJ. 2. Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a declaração feita pelo contribuinte dispensa qualquer procedimento administrativo a ser realizado pelo Fisco, tornando-se o crédito tributário plenamente exigível. 3. É pacífico o entendimento da utilização da Taxa SELIC como índice de correção monetária e juros de mora dos débitos do contribuinte para com a Fazenda Pública, não só na esfera federal (Lei 9.250/1995), como também no âmbito dos tributos estaduais, desde que haja lei local autorizando sua incidência. Matéria objeto de recurso repetitivo julgado (REsp 879.844/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe de 25.11.2009). 4. Não sendo hipótese de valor exorbitante ou irrisório, a avaliação dos critérios adotados pela instância ordinária na fixação da verba honorária não se compatibiliza com a via especial, por envolver análise dos aspectos fáticos e probatórios dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ. 5. Embargos de declaração manifestados com propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório, nos termos da Súmula 98/STJ. 6. Recurso especial parcialmente provido para afastar a multa do art. 538, parágrafo único, do CPC. (Recurso Especial nº 1198632/SP (2010/0110937-6), 2ª Turma do STJ, Rel. Mauro Campbell Marques. j. 14.09.2010, unânime, DJe 06.10.2010).

Ademais, analisando as CDA’a impugnadas, observo que ao valor principal somente são acrescidos os juros que por sua vez derivam da aplicação da taxa SELIC.

DA TRIBUTAÇÃO SOBRE OS RENDIMENTOS PAGOS AOS TRABALHADORES AUTONOMOS E AVULSOS

Sustenta o embargante que o STF declarou a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária sobre os rendimentos pagos aos trabalhadores autônomos e avulsos, uma vez que a mesma teria sido instituída por Lei Ordinária (Lei nº 7787/89) quando a Constituição Federal exigia que fosse feito por Lei Complementar.

Inicialmente, cumpre observar que de fato o STF declarou a inconstitucionalidade da expressão “avulsos, autônomos e administradores” contida no art. 3º da Lei nº 7787/89, tendo o Senado Federal, por Resolução nº 15/94 suspendido a eficácia da referida norma.

Porém, para sanar a irregularidade foi promulgada e publicada a Lei Complementar nº 84, de 08 de janeiro de 1996, que sanou a irregularidade e posteriormente a EC nº 20 alterou a redação do art. 195, I da CF para fazer constar expressamente a referida contribuição social devida pela empresa incidente sobre os rendimentos pagos ou creditados a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

Portanto, a discussão acerca da inconstitucionalidade da Lei nº 7787/89, perdeu o objeto com o advento da LC nº 84/96, porém, analisando os autos verifico que a CDA nº 35.591.511-1, abrange créditos referentes ao período de 01/1996 a 12/1996, e portanto, inclui três meses do período abrangido pela anterioridade nonagesimal  (CF, art. 195, §6º) que possuem as contribuições sociais, de forma que nesse aspecto, merece acolhida os embargos para decotar da cobrança os créditos referentes ao período de 01.01.1996 a 08.03.1996.

QUANTO À LEGITIMIDADE DE COBRANÇA DA SAT

Sustenta o embargante a ilegitimidade de cobrança da contribuição SAT, pois a mesma não teria regulamentação legal ou porque a sua regulamentação seria formalmente inconstitucional, pois sua criação não teria sido efetiva através de Lei Complementar como exige o art. 195, §4º c/c art. 154, I da CF/88.

Sem razão.

Com efeito, a referida contribuição tem raiz constitucional no art. 7º, XXVIII e art. 195, I da CF, no que fora regulamentada pelo art. 22 da Lei nº 8212/91, in verbis:

Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no artigo 23, é de:

(...)

II – para o financiamento do benefício previsto nos artigos 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

Também é inconsistente a alegação de que a referida contribuição ao SAT seria inconstitucional, pois a sua criação somente poderia ser efetivada mediante Lei Complementar uma vez que constituiria uma contribuição autônoma, pois a referida contribuição constitui-se tão-somente uma parcela da contribuição patronal.

Nesse sentido tem decidido o STF:

AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 713.780/RS

RELATOR: ELLEN GRACIE

DJe 25.06.2010

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PARA O SEBRAE. ENTIDADES NÃO INTEGRANTES. OBRIGATORIEDADE. CONTRIBUIÇÃO PARA O SAT. CONSTITUCIONALIDADE.

1. Autonomia da contribuição para o SEBRAE alcançando mesmo entidades que estão fora do seu âmbito de atuação, ainda que vinculadas a outro serviço social, dado o caráter de intervenção no domínio econômico de que goza. Precedentes.

2. A decisão agravada fundou-se em precedente do Plenário que resolveu a controvérsia referente à cobrança da contribuição para o custeio do SAT (RE 343.446). Nesse julgamento, afastou-se a alegação de ofensa ao princípio da legalidade, bem como se ressaltou que eventual conflito entre a lei instituidora da contribuição ao SAT e os decretos que a regulamentaram é questão de índole ordinária, insuscetível de apreciação em sede de apelo extremo. Precedentes.

3. Agravo regimental improvido.

Portanto, não se pode falar em inconstitucionalidade.

 Ademais, o art. 22, II da Lei nº 8212/91 define bem todos os elementos da obrigação tributária de forma que também não se pode falar em ofensa ao princípio da legalidade, pois o decreto que define o que caracteriza “atividade preponderante” e “grau de risco” em que se enquadra a empresa apenas regulamenta a lei sem criar qualquer nova obrigação.

ANTE O EXPOSTO, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os embargos à execução para:

1)      DECLARAR a EXTINÇÃO DOS CRÉDITOS inscritos sob o nº 35.591.512-0, 35.591.501-4 e 35.591.509-0, uma vez que os mesmo foram devidamente pagos e;

2)       DECOTAR do crédito inscrito sob o nº 35.591.511-1, os valores referentes ao período compreendido entre 01.01.1996 a 08.03.1996, tendo em vista o Princípio da Anterioridade Nonagesimal previsto no art. 195, §6º da CF, o qual proíbe a exigência de Contribuições Sociais nos 90 (noventa) dias subsequentes à publicação da Lei que os instituiu.

Sem custas, uma vez que se trata de Fazenda Pública.

Condeno o embargante em honorários advocatícios no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a teor do disposto no art. 20,§4º do CPC.

P.R.I

Amarante do Maranhão/MA, 29 de agosto de 2011.

Juiz Glender Malheiros Guimarães

Titular da comarca de Amarante do Maranhão