sexta-feira, 18 de março de 2011

SENTENÇA CONDENATÓRIA TRÁFICO

Processo nº: 2/2011
Incidência Penal: art. 33, caput  da Lei nº 11343/2006 c/c art. 229 do CPB
Autor: Ministério Público Estadual
Réus: ACELINO ALVES PEREIRA e MARIA PURESA CAVALCANTE DA SILVA

S E N T E N Ç A


I- RELATÓRIO

O Ministério Público Estadual, através de seu representante legal, no uso de suas atribuições legais e constitucionais, ofereceu denúncia em face de ACELINO ALVES PEREIRA e MARIA PURESA CAVALCANTE DA SILVA, qualificados às fls. 02 e 03, como incursos nas sanções do art. 33, caput da Lei 11.343/2006 e art. 229 na forma do art. 69 ambos do CPB e, com arrimo nos fatos que seguem.

 “Consta do incluso inquérito policial que no dia 19 de novembro de 2010, por volta das 20:30h, na residência anexa a um bar localizado na Rua Maranhão, sn, cidade de Ribamar Fiquene/MA, os denunciados ACELINO ALVES PEREIRA E MARIA PURESA CAVALCANTE DA SILVA foram flagrando no momento em que guardavam e traziam consigo para fins de mercância 81 (oitenta e um) gramas de  cocaína base, substância vulgarmente conhecida como “crack”, de suso proscrito no Brasil, conforme Portaria SVS/MS nº 344, atualizada pela Resolução da Diretoria Colegiada – RDC 70 de 22/12/2009, da ANVISA, acondicionada em 92 pedras, conforme ilustra o auto de apreensão de fls. 17 e o laudo de constatação de fls. 20.

(...).

Diante disso os militares dirigiram-se a uma casa anexa ao bar, de propriedade dos denunciados, e encontraram em uma estante, dentro de um recipiente de plástico, outras duas pedras de crack, totalizando 91 (noventa e uma).

Não bastasse isso, foi constatado ainda pelos milicianos que os denunciados mantinham, por conta própria e com o intuito de obtenção de lucro, casa de prostituição junto ao bar de propriedade deles, conforme confessaram em sede policial.

Consoante os próprios denunciados, sempre havia prostitutas prestando serviços sexuais a clientes do bar que lhes pagavam pela utilização dos quartos para fins libidinosos.
(...)”

A denúncia foi recebida às fls. 69.
Os réus foram citados às fls. 71-v, tendo apresentado defesa preliminar às fls. 82-89 e 104 a 118.
Às fls. 129-130, confirmou-se o recebimento da denúncia e designou-se audiência de instrução para o dia 07.02.2011 a qual foi adiada para o dia 11.02.2011(fls. 142).
Em audiência os réus foram interrogados e procedeu-se a oitiva das testemunhas de acusação, tendo o MP desistido da testemunha JANAINA CARDOSO ANDRADE, uma vez que não foi localizada. Foram ouvidas três testemunhas da defesa de Maria Puresa da Silva e o advogado do acusado Arcelino Pereira desistiu da oitiva de suas testemunhas, o que foi deferido pelo Juízo.
O MP apresentou alegações finais orais em audiência, oportunidade em que requereu a procedência da denúncia com a condenação dos acusados nas penas do art. 33 e 43, III da LEI nº 11343/06 e art. 229 do CPB.

A defesa de Maria Puresa apresentou alegações finais às fls. 163-185 e a defesa de Arcelino às fls. 188-197.
Vieram os autos conclusos.
É o relatório. Decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO.

QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO IMPUTADO AO RÉU ACELINO ALVES PEREIRA
O representante ministerial imputa ao acusado a conduta descrita nos art. 33, caput, da Lei nº 11343/06 e art. 229 do CPB na forma do art. 29 do CPB.
A materialidade delitiva restou devidamente demonstrada a partir dos exames periciais constantes das fls. 28, 73-74, os quais apresentam resultados positivos para o alcalóide cocaína, o qual é extraído das folhas do arbusto cientificamente denominado Erytroxylon Coca Lam de uso proibido no território nacional, por ser capaz de causar dependência de qualquer espécie no ser humano. Além disso, nos autos consta auto de apreensão de fls. 25, contendo objetos como tesouras, tubos de linha pequenos e grandes além de dinheiro, que funcionam como instrumentos sempre relacionados à traficância, seja como insumo ou como produto da alienação.
A autoria também restou evidenciada, conforme se depreende dos depoimentos uniformes e coerentes tomados tanto em sede judicial, quanto em sede administrativa, dando conta que policiais militares da cidade de Ribamar Fiquene/MA receberam a informação de que por volta das 18h do dia 19.11.2010, o acusado ACELINO havia acabado de receber uma droga para distribuir pela cidade, fato que já vinha acontecendo há tempos e, inclusive, tinha por destinatários alunos de uma escola próxima ao bar do acusado e sua companheira. Após, uma busca pessoal revelou que o réu trazia consigo três pedras de crack e uma busca residencial no bar de propriedade do casal revelou que existia outra quantidade de droga no estabelecimento, incorrendo, portanto, em dois dos núcleos do tipo constantes do art. 33, caput, da Lei nº 11343/06, qual seja, ter em depósito e trazer consigo:
“(...) Que ao chegarem por volta das 20:30h, logo revistaram o conduzido ACELINO ALVES PEREIRA e encontraram com ele três pedras de crack; que ao revistar a casa anexa ao bar encontraram em uma estante, dentro de um recipiente de plástico de cor branca, as outras pedras de crack no total de 91 (noventa e um) papelotes embrulhados; que a conduzida MARIA PURESA CAVALCANTE DA SILVA jogou a pedra maior de crack dentro do vaso e deu descarga, mas não desceu; que ainda encontraram R$ 122,00 (cento e vinte e dois reais) em dinheiro guardado dentro do quarto do conduzido, além de cinco celulares, três tesouras, cinco tubos pequenos e um grande de linha (..._) (...)” (depoimento policial de RUFINO DE SOUSA NETO, fls. 10).
 “(...) onde o conduzido ACELINO ALVES PEREIRA havia acabado de receber uma droga para distribuir na cidade de Ribamar Fiquene; que deslocou-se com os colegas até aquela cidade; que ao chegarem ficou sabendo que os conduzidos já estavam vendendo drogas há tempos, inclusive para alunos de um colégio próximo, segundo o que foi repassado; que no local tratava-se de um bar onde funciona um cabaré; que ao chegarem no local avistaram ACELINO ALVES PEREIRA  e encontraram com ele três pedras de crack; que ao revistarem a casa anexa ao bar, encontraram em uma estante ,m dentro de um recipiente de plástico branco , as outras pedras de crack no total de 91 (noventa e um) papelotes embrulhados; que a conduzida MARIA PURESA CAVALCANTE DA SILVA JOGOU A PEDRA MAIOR DE CRACK DENTRO DO VASO E DEU DESCARGA, MAS NÃO DESCEU, TENDO O DEPOENTE PEGO A PEDRA (...) ” (depoimento policial da testemunha ANDRE DUARTE LUZ, fls. 11)
                               Em sede judicial, a testemunha RUFINO DE SOUSA NETO e ANDRE DUARTE LUZ mantiveram  a mesma versão coerente e uniforme apresentada quando dos seus depoimentos na polícia, fazendo referência expressa de que as pedras de crack foram encontradas junto ao corpo do acusado ACELINO e, ainda, na sala da residência dos réus, além dos objetos como tesouras, tubos de linha e dinheiro que são intrinsecamente relacionados ao comércio de drogas.
                        O elemento subjetivo do tipo também emerge dos autos de forma bem definida, consistindo no dolo de ter em depósito, na própria residência, e trazer consigo substância entorpecente que determine dependência física ou psíquica, sem autorização.
                        Quanto à tese defensiva, de ausência de provas, esta restou devidamente afastada pelo que já se demonstrou da análise e valoração probatória. Nesse aspecto, é importante destacar que as circunstâncias fáticas em que a droga foi encontrada definem bem que estamos diante da figura do art. 33 da Lei Antidrogas, pois a quantidade relevante de drogas apreendidas, as investigações que antecederam a prisão, conforme afirmado pelas testemunhas, e o acondicionamento do entorpecente em embalagem pronta para comercialização, me conduz à conclusão de que não se trata de mero usuário. Ademais, existe nos autos apreensão de tesouras, tubos de linha e dinheiro, objetos diretamente relacionados à mercância de entorpecentes. Quanto à alegação de ilicitude da prova produzida diante da invasão não autorizada da casa do acusado, cumpre dizer que restou demonstrado a licitude do procedimento uma vez que a CF autoriza o ingresso na residência, independente de autorização do morador ou de mandado judicial, nos casos de flagrante delito, como é a situação em tela.(CF, art. 5º, XI)
                        Quanto à pretensa causa de aumento referida pela acusação em sede de alegações finais pelo fato de que o delito estaria se operando nas proximidades de um estabelecimento escolar, cumpre dizer que segundo o princípio da adstrição, os acusados se defendem dos fatos e não da capitulação jurídica. Mas não se defendem de qualquer fato, mas sim e tão somente daqueles constantes da denúncia. Com efeito, verifico que a inicial acusatória não fez qualquer menção a tal circunstância de forma que não pode agora o MP, em sede de alegações finais, inovar na acusação sem que para isso tenha havido um prévio aditamento da denúncia. Portanto, afasto a aplicação da pretensa causa de aumento em respeito ao princípio do Contraditório, diante da intempestiva inovação do teor da acusação e consequente surpresa causada à defesa do acusado.

DO DELITO DE MANTER CASA DE PROSTITUIÇÃO IMPUTADO AO ACUSADO ACELINO ALVES PEREIRA
A representante ministerial imputa ao acusado, ainda, a conduta descrita no art. 229 do CPB.
Descreve a denuncia que o acusado, em concurso com a sua companheira MARIA PURESA, manteriam casa de prostituição junto ao bar de sua propriedade, alugando quartos no local para fins de encontros libidinosos de clientes com prostitutas que frequentavam o local.
Quanto a este delito, as informações apuradas em sede de inquérito policial não se concretizaram, não tendo a acusação se desincumbido de seu ônus probatório, uma vez que em juízo nenhuma testemunha descreveu com a segurança necessária fatos típicos que encontrassem subsunção à norma em referência.
Ademais, os acusados negaram em Juízo a imputação relaciona à dignidade sexual.
Diante do quadro probatório deficiente, a dúvida deve ser interpretada a favor do acusado. É o que preconiza a Constituição. Tal diretriz há de ser respeitada sob pena do direito de defesa virar um simples teatro.

Assim, não se infere dos autos suporte probatório a macular a versão apresentada pelos acusados. A única prova colhida no curso da instrução é o depoimento de policiais que não presenciaram os fatos.

Em verdade, o Estado-acusador falhou em sua tentativa de provar os fatos constantes da denúncia relacionados ao referido delito em que pese o elastério temporal e os meios a sua disposição (órgãos constituídos e preparados, valendo-se de informações e dados de todas as fontes às quais tem acesso).

A verdade é que o Estado não cumpriu o seu onus probandi, não provou os fatos constitutivos do seu direito, e não pode o acusado arcar com a sua ineficiência, uma vez que o Processo Penal Acusatório, consagrado pela Carta Cidadã de 1988, não se compatibiliza com um processo sem contraditório.

O princípio da PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA tem por objetivo garantir que o ônus da prova cabe à acusação e não à defesa. As pessoas nascem inocentes, sendo esse o seu Estado Natural, razão pela qual para quebrar tal regra, torna-se indispensável que o Estado-acusação evidencie, com provas suficientes, ao Estado-juiz a culpa do réu.

Parco, portanto, o conjunto probatório apresentado em desfavor do réu, não restando outra opção a este juízo, senão a prolação de sentença absolutória em relação ao presente delito, nos termos do art. 386, II do CPP.

QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO IMPUTADO A RÉ MARIA PURESA CAVALCANTE DA SILVA
A representante ministerial imputa ao acusado a conduta descrita nos art. 33, caput, da Lei nº 11343/06 e art. 229 do CPB na forma do art. 29 do CPB.
A materialidade delitiva restou devidamente demonstrada a partir dos exames periciais constantes das fls. 28, 73-74, os quais apresentam resultados positivos para o alcalóide cocaína o qual é extraído das folhas do arbusto cientificamente denominado Erytroxylon Coca Lam de uso proibido no território nacional, por ser capaz de causar dependência de qualquer espécie no ser humano. Além disso, nos autos consta auto de apreensão de fls. 25, contendo objetos como tesouras, tubos de linha pequenos e grandes, além de dinheiro, que funcionam como instrumentos sempre relacionados à traficância, seja como insumo ou como produto da alienação.
Quanto à autoria ou participação da acusada na perpetração do delito restaram dúvidas.
É que as testemunhas ouvidas em Juízo não foram enfáticas quanto à relação que MARIA PURESA pudesse ter com o comércio de entorpecentes. Mesmo em sede policial, os policiais que participaram da prisão dos acusados se limitaram a afirmar que MARIA PURESA tentou se desfazer de uma pedra de crack de aproximadamente 31g quando pediu para usar o banheiro.:
“(...) Que ao chegarem por volta das 20:30h, logo revistaram o conduzido ACELINO ALVES PEREIRA e encontraram com ele três pedras de crack; que ao revistar a casa anexa ao bar encontraram em uma estante, dentro de um erecipiente de plástico de cor branca, as outras pedras de crack no total de 91 (noventa e um) papelotes embrulhados; que a conduzida MARIA PURESA CAVALCANTE DA SILVA jogou a pedra maior de crack dentro do vaso e deu descarga, mas não desceu; que ainda encontraram R$ 122,00 (cento e vinte e dois reais) em dinheiro guardado dentro do quarto do conduzido, além de cinco celulares, três tesouras, cinco tubos pequenos e um grande de linha (..._) (...)” (depoimento policial de RUFINO DE SOUSA NETO, fls. 10).
 “(...) onde o conduzido ACELINO ALVES PEREIRA havia acabado de receber uma droga para distribuir na cidade de Ribamar Fiquene; que deslocou-se com os colegas até aquela cidade; que ao chegarem ficou sabendo que os conduzidos já estavam vendendo drogas há tempos, inclusive para alunos de um colégio próximo, segundo o que foi repassado; que no local tratava-se de um bar onde funciona um cabaré; que ao chegarem no local avistaram ACELINO ALVES PEREIRA  e encontraram com ele três pedras de crack; que ao revistarem a casa anexa ao bar, encontraram em uma estante ,m dentro de um recipiente de plástico branco , as outras pedras de crack no total de 91 (noventa e um) papelotes embrulhados; QUE A CONDUZIDA MARIA PURESA CAVALCANTE DA SILVA JOGOU A PEDRA MAIOR DE CRACK DENTRO DO VASO E DEU DESCARGA, MAS NÃO DESCEU, TENDO O DEPOENTE PEGO A PEDRA (...) ” (depoimento policial da testemunha ANDRE DUARTE LUZ, fls. 11)
Cumpre salientar, ainda, que durante todo o inquérito policial, bem como durante a instrução processual, a acusada sempre negou a imputação de comércio de drogas, fato que foi secundado pelo interrogatório do corréu que também negou qualquer tipo de participação moral ou material da acusada na perpetração do delito em referência.
Quanto à tese defensiva, de ausência de provas, entendo que merece acolhida, tendo em vista que a situação apresentada nos autos revela uma incerteza da autoria ou participação moral ou material da acusada na perpetração do delito do art. 33, caput, da Lei nº 11343/06. Ademais, as testemunhas arroladas pela defesa atestam a idoneidade da acusada que retiraria seu sustento da atividade de costureira e das vendas em um pequeno bar, onde aluga quartos para pernoite.
Desta forma, entendo que a acusada não pode ser responsabilizada somente pelo fato de ser mulher de um traficante, sob pena de odiosa responsabilidade penal objetiva, vedada pela Lei Maior do Estado Brasileiro.
Diante do quadro probatório deficiente, a dúvida deve ser interpretada a favor da acusada. É o que preconiza a Constituição. Tal diretriz há de ser respeitada, sob pena do direito de defesa virar um simples teatro.

Assim, não se infere dos autos suporte probatório a macular a versão apresentada pela acusada em seu interrogatório. A única prova colhida no curso da instrução é o depoimento de policiais que não souberam individualizar exatamente a participação da acusada na perpetração dos fatos delituosos.

Em verdade, o Estado-acusador falhou em sua tentativa de provar os fatos constantes da denúncia relacionados ao referido delito, em que pese o elastério temporal e os meios a sua disposição (órgãos constituídos e preparados, valendo-se de informações e dados de todas as fontes às quais tem acesso).

A verdade é que o Estado não cumpriu o seu onus probandi, não provou os fatos constitutivos do seu direito, e não pode a acusada arcar com a sua ineficiência, uma vez que o Processo Penal Acusatório, consagrado pela Carta Cidadã de 1988, não se compatibiliza com um processo sem contraditório.

O princípio da PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA tem por objetivo garantir que o ônus da prova cabe à acusação e não à defesa. As pessoas nascem inocentes, sendo esse o seu Estado Natural, razão pela qual para quebrar tal regra, torna-se indispensável que o Estado-acusação evidencie, com provas suficientes, ao Estado-juiz a culpa do réu.

Parco, portanto, o conjunto probatório apresentado em desfavor da ré, não restando outra opção a este Juízo, senão a prolação de sentença absolutória em relação ao presente delito, nos termos do art. 386, IV do CPP.
DO DELITO DE MANTER CASA DE PROSTITUIÇÃO IMPUTADO À ACUSADA MARIA PURESA CAVALCANTE DA SILVA
A representante ministerial imputa à acusada, ainda, a conduta descrita no art. 229 do CPB.
Descreve a denuncia que a acusada em concurso com o seu companheiro ACELINO ALVES PEREIRA mantinham casa de prostituição junto ao bar de sua propriedade, alugando quartos no local para fins de encontros libidinosos de clientes com prostitutas que frequentavam o local.
Quanto a este delito, as informações apuradas em sede de inquérito policial não se concretizaram, não tendo a acusação se desincumbido de seu ônus probatório, uma vez que em Juízo nenhuma testemunha descreveu com a segurança necessária fatos típicos que encontrassem subsunção à norma em referência. Não fosse o suficiente, os indícios colhidos em sede de inquérito policial não se confirmaram em Juízo.
Ademais, os acusados negaram em Juízo a imputação relacionada à dignidade sexual.
Diante do quadro probatório deficiente, a dúvida deve ser interpretada a favor da acusada. É o que preconiza a Constituição. Tal diretriz há de ser respeitada, sob pena do direito de defesa virar um simples teatro.

Assim, não se infere dos autos suporte probatório a macular a versão apresentada pela acusada. A única prova colhida no curso da instrução é o depoimento de policiais que não presenciaram os fatos delituosos imputados à acusada na denúncia.

Em verdade, o Estado-acusador falhou em sua tentativa de provar os fatos constantes da denúncia relacionados ao referido delito, em que pese o elastério temporal e os meios a sua disposição (órgãos constituídos e preparados, valendo-se de informações e dados de todas as fontes às quais tem acesso).

A verdade é que o Estado não cumpriu o seu onus probandi, não provou os fatos constitutivos do seu direito, e não pode o acusado arcar com a sua ineficiência, uma vez que o Processo Penal Acusatório, consagrado pela Carta Cidadã de 1988, não se compatibiliza com um processo sem contraditório.

O princípio da PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA tem por objetivo garantir que o ônus da prova cabe à acusação e não à defesa. As pessoas nascem inocentes, sendo esse o seu Estado Natural, razão pela qual para quebrar tal regra, torna-se indispensável que o Estado-acusação evidencie, com provas suficientes, ao Estado-juiz a culpa do réu.

Parco, portanto, o conjunto probatório apresentado em desfavor da ré, não restando outra opção a este Juízo, senão a prolação de sentença absolutória em relação ao presente delito, nos termos do art. 386, II do CPP.
III - DISPOSITIVO:

Ante o exposto e o que mais dos autos consta JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA, para CONDENAR o réu ACELINO ALVES PEREIRA, já qualificado, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11343/06 e ABSOLVÊ-LO do delito do art. 229 do CPB. E, ainda, para ABSOLVER a acusada MARIA PURESA CAVALCANTE DA SILVA, já qualificada, dos delitos do art. 33, caput, da Lei nº 11343/06 e art. 229 do CPB.

Passo à dosimetria da pena quanto ao acusado ACELINO ALVES PEREIRA em relação AO DELITO DO ART. 33, CAPUT,  DA LEI Nº 11343/06:

Em atenção ao disposto no art. 42, da Lei nº 11.343/2006 e art. 59 e seguintes do Código Penal, especialmente o art. 68 do aludido diploma legal, que elegeu o Sistema Trifásico de Nelson Hungria para a quantificação das sanções aplicáveis aos condenados, passo à fixação da pena:

Quanto à culpabilidade, o acusado denotou elevada reprovabilidade, tendo pleno conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, que divorciou-se totalmente do reto agir. Os antecedentes criminais são imaculados. Conduta social considerada normal. Personalidade voltada para o crime, vez que demonstrou insensibilidade social ao praticar crime de natureza hedionda. Os motivos comum à espécie, isto é, indicam que ele foi impelido pelo desejo de obtenção de ganho sem esforço laborativo. Circunstância do crime não são relevantes. Conseqüências do crime de grande relevância, posto que o tráfico de drogas é fator de difusão, causando sérios e irreversíveis prejuízos à saúde pública. Comportamento da vítima, a vítima é a saúde pública. A sua situação financeira é precária. A quantidade de substancia apreendida é pequena. (art. 42 da lei nº 11343/06)

Há preponderância de circunstâncias judiciais favoráveis, pelo que entendo como suficientes para prevenção e reprovação do delito, a pena base pelo delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo à época do crime.

Inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes ou causas de aumento ou diminuição, motivo pelo qual torno definitiva a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo à época do crime, em regime inicialmente fechado (art. 2º, §1º da Lei nº 8072/90). A pena de reclusão deverá ser cumprida na PENITENCIÁRIA DE PEDRINHAS e a pena de multa paga  no prazo de 10(dez) dias após o trânsito em julgado da sentença(art. 50, CP).

Incabível a substituição por pena restritiva de direitos ou sursis, tendo em vista a quantidade da pena e a vedação legal constante do art. 44 da lei nº 11343/06.

De outra banda, MANTENHO A PRISÃO PREVENTIVA do acusado ACELINO ALVES PEREIRA, em tributo à ordem pública, tendo em vista a ação daninha que suas condutas tem causado junto aos lares de milhares de famílias que sofrem com filhos dependentes químicos e, em especial, pela grande probabilidade de que o mesmo solto volte a delinqüir, tendo em vista que há provas nos autos de que o mesmo faz do tráfico a sua profissão, inexistindo prova do exercício de atividade remunerada lícita.

EM RELAÇÃO À ACUSADA MARIA PURESA CAVALCANTE DA SILVA, diante de sua absolvição, determino a expedição de ALVARÁ DE SOLTURA.
Condeno o réu, ainda, em custas e despesas processuais, porém, dispenso o pagamento tendo em vista o disposto na nova lei de custas em relação ao réu pobre.
Transitada em julgado a sentença:
1) Seja lançado o nome do réu no rol dos culpados nos termos do art. 393, II do CPP, bem como providenciar o registro no rol dos antecedentes criminais.
2) Oficie-se à Justiça Eleitoral em atenção ao art. 15, III da Constituição Federal;
3) Expeça-se guia de execução definitiva.
Autorizo, por oportuno, a incineração da droga pela autoridade de polícia judiciária, cuja autoridade deverá enviar a este Juízo cópia do auto de incineração(art. 58, §1º c/c art. 32, §1º, da Lei de Drogas).
P.R.I.
Montes Altos/MA, 17 de março de 2011.

Juiz Glender Malheiros Guimarães
Titular da Comarca de Amarante do Maranhão
Respondendo pela Comarca de Montes Altos
 

sexta-feira, 4 de março de 2011

CARNAVAL E DIREITO AO SOSSEGO

Proc. 170/2011

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
Impetrante: JOAQUIM PEREIRA DA SILVA E OUTROS
Impetrado PREFEITA MUNICIPAL DE AMARANTE DO MARANHÃO


DECISÃO

JOAQUIM PEREIRA DA SILVA E OUTROS, qualificados às fls. 02-03 dos autos, através e advogado, impetrou o presente mandado de segurança contra ato da PREFEITA MUNICIPAL DE AMARANTE DO MARANHÃO, alegando, em síntese:
Que são idosos e que nessa condição tem direito de vê respeitado o direito ao silêncio, expressado através do seu descanso e sossego;
Que foram surpreendidos com ato administrativo da autoridade impetrada que determinou a realização das festividades do carnaval exatamente nas proximidades das residências dos impetrantes e que as tentativas de contato destes com aquela foram infrutíferas;
Que não é costumeiro a realização de eventos semelhantes no local e que os mesmo costumavam acontecer na praça da cultura, local que a população já teria aprovado e que seria mais aconchegante aos foliões;
Sustentam que possuem direito líquido e certo de não vê realizada as festas no local tendo em vista as diretrizes do Estatuto do Idoso, em especial o disposto no art. 4º,§1º; art. 10§2º e no art. 20 da LEI nº 10741/03.
Requerem concessão de liminar inaudita altera parte com o fim de compelir o município a alterar o local das festividades sustentando o fumus boni iuris nas disposições retro e o periculum in mora diante da proximidade do evento.
Juntaram como prova documental cópias dos documentos pessoais e dos comprovantes de residências.
Às fls. 32, foi indeferida a gratuidade judiciária, tendo os impetrantes procedido ao pagamento das custas processuais às fls. 33.
Vieram os autos conclusos.
É o relatório. Decido.
A ação de mandado de segurança consiste em um instrumento constitucional destinado a proteger direito líquido e certo quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder (ação ou omissão) for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (CF, art. 5º, LXIX):
Art. 5º. Omissis.
(...)
LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso do poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.”

O controle de atos administrativos pelo Judiciário é mais restrito que aquele que se opera pela própria Administração Pública, pois ao Judiciário somente cabe analisar a legalidade do ato, o fazendo à partir da análise de cada um dos elementos que compõe o ato administrativo impugnado, portanto, somente pode se dar quando se evidencia uma ilegalidade.
Os requisitos do mandado de segurança são direito líquido e certo, que é aquele que pode ser comprovado de plano, por meio de documentos, independentemente da produção de provas, e ato de autoridade, consistente na ação ou omissão do Poder Público, por meio de seus agentes, no exercício de suas funções, incluindo atos de agentes da administração pública direta, indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista), bem como atos de concessionárias e permissionárias de serviço público e dirigentes de entidades de classe.
O ato da autoridade, dita coatora, começou a exteriorizar-se com a montagem do palco para apresentação de eventos durante o carnaval na cidade de Amarante do Maranhão. A legitimidade dos impetrantes resta evidenciada a partir dos comprovantes de residência anexados aos autos. Resta saber se o ato impugnado é ilegal.
O filósofo francês VOLTAIRE muito sabiamente disse que 'o homem não deve estar sujeito a nada, a não ser às leis.'

Não se olvida que o carnaval é a mais rica expressão folclórica do Brasil, quando quatro dias de folia abraçam a nação de norte a sul.

Lado outro, as cidades, em todo o mundo, são associadas à ubiquidade de ruídos de toda ordem.

Ademais, vivemos no país do carnaval e de inumeráveis manifestações musicais, o que não retira o direito de cada brasileiro descansar e dormir, mas certamente, nessa época do ano, a tradição impõe que sejamos tolerantes com tais manifestações.

É evidente que a vida em sociedade demanda que os seus integrantes tenham tolerância, sob pena de chegarmos à desordem e anarquia.

Portanto resta evidenciado um claro choque de princípios constitucionais onde de um lado temos os impetrantes que pleiteiam o direito ao meio ambiente equilibrado acusticamente, ou seja, ao silêncio que se expressa pelo sossego e descanso e de outro lado o direito de liberdade, lazer e cultura de considerável parte da população que encontra-se ansiosa para extravasar na avenida a sua alegria.

Ambos os direitos possuem proteção constitucional, o primeiro no art. 225, caput da CF e o segundo no art. 5º, II, XIII e XVII da Carta Magna.

Diante de um choque de princípios constitucionais a solução perpassa pelo princípio da ponderação, ou seja, a análise casuística determinará o princípio que irá preponderar no caso concreto sem que haja a anulação do princípio derrotado.
Na resolução da colisão entre princípios constitucionais deve-se levar em consideração as circunstâncias que cercam o caso concreto, para que, pesados os aspectos específicos da situação, prepondere o preceito mais adequado. A tensão se resolve mediante uma ponderação de interesses opostos, determinando qual destes interesses, abstratamente, possui maior peso no caso concreto.
Assim, de um lado está a tradição e manifestação cultural da alegria do povo  brasileiro tão sofrido durante a maior parte do ano e sedento que extravasar na folia de momo indo atrás do trio elétrico, a pé, de trem ou avião, como já dizia o poeta baiano... E do outro está o direito de não ser perturbado em seu sossego, ambos com respaldo constitucional.

Também não se pode deixar de interpretar o carnaval como um ofício, já que no entorno da festa há uma forma de movimentação da economia da cidade, uma oportunidade de lucro para uma imensidão de pessoas que vivem da economia informal em tempos de poucas oportunidades e de concentração de renda.
Da mesma forma não se pode deixar de considerar todos os dispêndios efetivados com o dinheiro público para o planejamento e execução da festa de carnaval.

De outro banda, o interesse privado dos impetrantes não deve se sobressair sobre o interesse público maior da população local que deseja a realização das festividades como manifestação de sua arte, cultura e alegria.

Diante do quadro que se descortina, tenho que neste momento, apenas em um juízo de prelibação, é precipitado inquinar o ato administrativo da autoridade impetrada como ilegal já que inúmeras são as variantes que envolvem sua elaboração, pois se trata de decisão tipicamente discricionária da chefe do executivo local, portanto, permite que a municipalidade por razões de conveniência e oportunidade o elabore e ponha em execução.

Portanto, não vislumbro o malferimento a direito líquido e certo dos impetrantes diante do ato do Chefe do Poder Executivo local, já que não tenho o mesmo como manifestamente ilegal a ensejar a concessão da liminar prevista no art. 7º, III da Lei nº 12015/09:

Art. 7º  Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
(...)
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Ademais, as disposições do Estatuto do Idoso, invocadas pelos impetrantes não guarda a necessária pertinência com a matéria em análise, considerando que a elaboração do mesmo tem o mesmo alicerce do ECA, ou seja, invoca a doutrina da proteção integral e da condição peculiar da pessoa, não havendo notícias da invocação deste último em casos análogos.
Do mesmo modo, a mudança do local de instalação do palco para a Praça da Cultura, acaso deferida, ensejaria a mesma inquietação de outros idosos que acaso, da mesma forma que os impetrantes, preferissem o sossego à folia.
 Feitas tais considerações, entendo ausentes os requisitos do fumus boni iuris, já que não se evidencia clara ofensa a direito líquido e certo dos impetrantes.
Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR PLEITEADA, notifique-se a autoridade dita coatora, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, para no prazo de 10 (dez) dias apresentar as informações que entender pertinentes.
Cientifique-se a Procuradoria do Município de Amarante do Maranhão e na sua ausência a prefeita municipal, enviando-lhe cópia da inicial sem os documentos, para que, querendo, ingresse no feito.(art. 7º, II da Lei nº 12016/2009).
Intimem-se.
Ciência ao Ministério Público.

                        Amarante do Maranhão/MA, 04 de março de 2011.


Juiz Glender Malheiros Guimarães
Titular da Comarca de Amarante do Maranhão