segunda-feira, 17 de dezembro de 2012

SENTENÇA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. MENOR EM UNIÃO ESTÁVEL. PRINCÍPIO DA LESIVIDADE. ABSOLVIÇÃO.


Processo n.º 454/2011
Autor: Ministério Público Estadual
Réu: WILLIAN DE SOUSA LIMA

S E N T E N Ç A


I- RELATÓRIO

O Ministério Público Estadual, através de seu representante legal, no uso de suas atribuições legais e constitucionais, ofereceu denúncia em face de WILLIAN DE SOUSA LIMA, qualificado às fls. 02, como incurso nas sanções do art. 217-A c/c art. 14, I e art. 147, caput, todos do Código Penal Brasileiro e art. 240 da Lei nº 8069/90, com arrimo nos fatos que seguem.
Consta do inquérito que fundamenta a presente ação que o denunciado, no mês de maio de 2011, praticou conjunção carnal contra a vítima M. M. S., menor de 12 anos, conforme exame de conjunção carnal de fls. 11.
(...)
Verifica-se ainda que o denunciado no dia do crime com o intuito de aliciar a menor a induziu ao consumo de alguma substância, para que a mesma ficasse vulnerável, para tornar-se mais fácil as investidas com o fim de corromper sexualmente a menor.
Não satisfeito em praticar o ato tipificado no art. 217-A do CPB, para satisfazer seu desejo libidinoso, o ora denunciado ainda tirou uma foto da vítima em pose pornográfica e espalhou para a comunidade amarantina como consta a prova acostada aos autos (fls. 13).
Após as práticas delituosas praticadas contra a pequena vítima, o denunciado após ter notícia de que estava sendo investigado pela polícia, ameaçou a mãe da vítima, a Sra. Marilene Lima de Moraes, afirmando que assim que saísse da cadeia mataria a mesma, haja vista que fora “denunciado” na polícia em razão do estupro pela mãe da vítima.
(...)

A denúncia foi recebida no dia 17.08.2011, fls. 49.
O denunciado foi citado às fls. 51-v, tendo deixado de apresentar defesa preliminar, motivo pelo qual lhe foi nomeado defensor dativo (fls. 53) o qual apresentou defesa preliminar às fls. 54-55, porém, deixou de arrolar testemunhas.
Às fls. 57 foi designada audiência de instrução, oportunidade em que foram ouvidas três testemunhas de acusação e em seguida procedeu-se ao interrogatório do acusado.
O Ministério Público Estadual apresentou alegações escritas às fls.70-73, pugnando pela procedência parcial da pretensão acusatória, com a conseqüente condenação do réu nas penas do art. 217-A do CPB, sustentando para tanto que a presunção de violência é absoluta conforme a atual jurisprudência do STJ e a improcedência da ação relativamente aos crimes do art. 240 do ECA e art. 147 do CPB, tendo em vista a insuficiência de provas..

A defesa, por seu turno, em alegações finais sustenta a insuficiência de provas, nega a ocorrência do delito sexual e afirma que o perfil da vítima é de pessoa “experimentada” a qual não era mais virgem e que atualmente mantém União Estável com outro homem, mesmo aos treze anos de idade. Quanto ao delito do art. 240 do ECA e art. 147 do CPB, pleiteia a absolvição por insuficiência de provas.

 É o relatório, passo a decidir.

II - FUNDAMENTAÇÃO.

QUANTO AOS DELITOS DOS ART. 240 DO ECA e ART. 147 DO CPB.

                                    Finda a instrução somente dúvidas remanesceram quanto à autoria do fato delituoso e quanto à efetiva contribuição do acusado para a perpetração do delitos.

                                   A MATERIALIDADE do delito do art. 240 do ECA está comprovada, tendo em vista que nos autos repousam cópia impressa da fotografia da vítima, despida e mostrando a sua genitália, em pose pornográfica. Quanto ao delito de ameaça, trata-se de crime formal e não demanda a prova do resultado naturalístico, bastando a alteração na tranquilidade psíquica do sujeito passivo para sua consumação.

                                  A AUTORIA, entretanto, não restou plenamente caracterizada, pois finda a instrução, dos autos somente emanam indícios de que o réu tenha sido o autor dos delitos, indícios que somente emanam  do depoimento da vítima em relação ao delito do art. 240 do ECA. Quanto ao delito do art. 147 do CPB, a própria testemunha ouvida no IP negou a ocorrência dos fatos (fls. 35), da mesma forma o réu em seu interrogatório:

“(...) que nega que William tenha lhe falado que iria matar MARILENE se fosse preso(...) que nunca disse a ela que ouviu WILLIAN falando disso (...) “(DEPOIMENTO POLICIAL, fls. 35)

“(...) Que nega que tenha feito ameaças a M. ou à respectiva mãe depois de o fato ter sido noticiado na delegacia (...) (Interrogatório Policial, fls. 30)

                                    Observe-se, entretanto, que a palavra da vítima, em que pese deva ser valorada de maneira especial, durante toda a instrução processual mostrou-se contraditória uma vez que afirma que não consentiu com a fotografia, entretanto, da análise da prova observa-se que a mesma “fez pose” e sorriu para a pessoa que tirou a foto.
                                     Tal atitude é incompatível com a pretensa afirmação de que a vítima não percebeu quando tenha sido clicada ou com a sugestão a vítima de que poderia está dopada momento da fotografia, fato que sequer fora objeto de qualquer investigação.
                                   Enfim, a prova colacionada durante a instrução processual não revelou a segurança necessária que autorize a expedição de um decreto condenatório contra o acusado, uma vez que o mesmo nega as imputações e a instrução processual não revelou com segurança a autoria dos referidos delitos.

                                  Conforme sabemos, meros indícios são insuficientes para autorizarem a condenação de um indivíduo, de forma que somente havendo indícios, o caminho natural de um processo criminal garantista deve ser a absolvição.

                                 Não nego que seja possível que o réu tenha efetivado o delito em tela, porém, não havendo a certeza diante do quadro probatório constante dos autos, entendo que a dúvida deve ser operar em favor do acusado.

Em verdade o Estado não conseguiu êxito na persecução penal, de modo que se injusto se mostra a denúncia contra o acusado, não menos injusto é querer que ele seja condenado por um delito, onde não se tem certeza de sua autoria.
Não se infere dos autos suporte probatório a macular a versão apresentada pelo acusado.  As provas colhidas no curso da instrução não infirmam a versão do acusado de forma que a mesma merece credibilidade.

Também não houve outras pessoas que presenciaram o fato e o imputaram ao réu.

Parco, portanto, o conjunto probatório apresentado em desfavor do réu, não restando outra opção a este juízo, senão a prolação de sentença absolutória em relação aos delitos do art. 240 do ECA e art. 147 do CPB, nos termos do art. 386, IV CPP.

QUANTO AO DELITO DO ART. 217-A DO CPB

                                     Dispõe o art. 217-A do CPB:

Art. 217A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.



                                A MATERIALIDADE está comprovada, através do laudo de exame pericial de fls. 11, o qual ateste o desvirginamento da vítima, em que pese ressalvar “membrana himenal com ruptura já antiga” o que significa que a vítima já não mais era virgem.

                    A AUTORIA, também restou demonstrada através dos depoimentos das testemunhas que presenciaram o namoro entre autor e vítima e da própria palavra da vítima que confirma que manteve relacionamento sexual com o acusado em uma única oportunidade, na residência do mesmo:

“(...) que teve um namoro rápido com o acusado; que durou menos de um mês; que os encontros normalmente foram no parque de Vaquejada da cidade no período vespertino; (...) que chegou a ter relação sexual com o acusado em uma única oportunidade na casa do mesmo; (...) que a declarante não era mais virgem na oportunidade uma vez que já tinha tido relação com um ex-namorado chamado Gleyson que mora perto da praça no Bairro Industrial; que no dia dos fatos a declarante estava muito nervosa mas consentiu com a relação sexual com o acusado(...) que há nove meses mantém uma relacionamento de União Estável com Idenê que possui 19 anos de idade(...) que antes do fato em apuração somente teve experiência sexual com o ex-namorado acima citado; que usa pílula anti-concepcional; que não foi forçada a manter relação sexual com Willian; que já tinha conhecimento do que era uma relação sexual e teve vontade de praticar(...) (DECLARAÇÕES DA VÍTIMA, fls. 68)

“(...) QUE já presenciou M. comentar que já namorou com Willian; que esse fato era do conhecimento de todos na escola(...) que já viu Michele com Francisca em direção ao parque de Vaquejada(...)” (DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA NAIANE SILVA, fls. 67)

Quanto ao elemento subjetivo do tipo, o mesmo também restou demonstrado e se caracterizou pelo dolo direto consistente na vontade livre e consciente do acusado de praticar conjunção carnal com a vítima menor de 14 (quatorze) anos.

Na hipótese em questão, as informações trazidas para os autos são no sentido de que o FATO FOI PRATICADO SEM VIOLÊNCIA, QUE HAVIA PLENA CONCORDÂNCIA DA SUPOSTA VÍTIMA, TRATANDO-SE ELA, ADEMAIS, DE PESSOA JÁ VERSADA EM CONTATOS SEXUAIS, APESAR DA POUCA IDADE.

SOBRE A PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA

Segundo o artigo 217-A do Código Penal, comete crime de estupro de vulnerável todo aquele que tiver conjunção carnal ou praticar qualquer outro ato libidinoso com pessoa menor de catorze anos.

O que a lei pretende com tal redação é impedir justamente a discussão provocada por algumas decisões de Tribunais e pela doutrina, ou seja, se há possibilidade de relativizar a vulnerabilidade da vítima menor de catorze anos.
Antes da vigência da Lei nº 12.015/09, o Código Penal definia o crime de estupro comum, não prevendo o hoje chamado estupro de vulnerável. Estupro era (e é) a prática de conjunção carnal (relação sexual vaginal) mediante violência, física ou moral, esta conhecida por grave ameaça. A seguir o mesmo Código afirmava que a violência (de qualquer modalidade) era presumida se a vítima fosse (entre outras alternativas também previstas) menor de catorze anos de idade. Ou seja, nessa hipótese a violência, elementar do estupro, estaria presente independentemente do eventual consentimento do sujeito passivo da conduta.

Essa antiga redação do Código possibilitava uma dupla interpretação da norma: que a presunção de violência era absoluta, sendo irrelevante prova do possível consentimento da vítima; ou que se tratava de presunção relativa, que devia ser afastada diante da prova do assentimento da suposta ofendida.
Tornou-se então conhecida a decisão do Supremo Tribunal Federal, relatada pelo Ministro Marco Aurélio, em 1996, deliberando que aquela presunção de violência não se sustentava quando houvesse evidências de que a vítima tivesse, por vontade livre de vícios, admitido a prática da conjunção carnal. O sentido da decisão era, enfim, de que a violência ou grave ameaça que não fosse real era presumida apenas relativamente, isto é, que se cuidava de presunção que admite prova em contrário (juris tantum), sendo, portanto, relativa, não absoluta.

 Tal decisão do STF, tomada nos autos do HC nº 73662-9/MG, porém, operava o chamado controle difuso de constitucionalidade, aplicando-se ao caso do processo em julgamento, mas não se estendendo aos demais. Quer dizer, a hipotética inconstitucionalidade da lei, ou de sua interpretação mais tradicional, que sustentava a presunção absoluta em casos dessa natureza, não ficava determinada para todos os casos e a lei não havia sido declarada inconstitucional de molde a ser banida do universo jurídico-positivo.

O ESTUPRO DE VULNERÁVEL DEPOIS DA LEI Nº 12.015/09

Certamente pensava o legislador de 2009 que a nova redação do tipo legal, e a sua definição autônoma como crime de estupro de vulnerável, jogaria uma pá de cal sobre o assunto, o qual, subtraindo a validade da discussão da natureza jurídica da presunção de violência.

Bastava então dizer que ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com menor de catorze anos é crime e não mais se questionaria se existe ou não violência na conduta.

Claro que a lei, uma vez tornada vigente, ganha vida própria e, ao ser manejada pelos juízes, deve sair de sua abstração e materializar-se na situação concreta em que será aplicada, convertendo-se em lei particular do caso em julgamento.
Não há que negar que o legislador esmerou-se para evitar a discussão sobre a eventual relatividade da presunção de violência, em definir a simples conjunção carnal ou o ato libidinoso com menor de catorze anos como crime, inclusive com o requinte de lhe dedicar uma redação diferente daquela adotada para a definição do crime de estupro simples: assim, se este delito é descrito como o ato de constranger alguém (à prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso), o estupro de vulnerável é definido secamente como ter (conjunção carnal) ou praticar (ato libidinoso) com menor de catorze anos.

A partir da interpretação literal da norma, não é mesmo possível considerar a possibilidade de uma presunção de violência relativa, porque a presunção de violência simplesmente desapareceu da lei e também porque a eventual flexibilização que alguns  davam ao verbo constranger, núcleo do tipo legal do estupro, não mais é viável porque o núcleo do tipo no estupro de vulnerável é ter ou praticar.

O debate, então, passa para outra seara. A pergunta deve ser: é viável que o Direito penal tipifique qualquer fato, mesmo fundado em elementos puramente objetivos, ou independentemente de ofensa real a algum bem jurídico?

O Princípio do Devido Processo Legal Substantivo pressupõe a razoabilidade e proporcionalidade na elaboração da norma jurídica, impondo limitações ao poder de o legislador infraconstitucional tipificar condutas taxando-as de criminosas.

 No caso específico do que é aqui analisado, interessa mais de perto considerar duas hipóteses:

1) Que o significado de estupro é, como sempre foi, o de uma violação sexual, isto é, um ato sexual cometido mediante violência real. Fala em favor dessa ideia o próprio sentido etimológico do vocábulo “estupro”, originário do latim, em que stuprum representa, antes de qualquer coisa, um ato de violência. Sendo assim, a falta de violência concreta na relação sexual de alguém com quem nisto consinta afasta inevitavelmente o conteúdo criminoso da conduta, porque lhe falta ofensividade/ lesividade.

2) Que o estupro de vulnerável, da forma como é legalmente definido, apoia-se em elementos estritamente objetivos, os quais não fornecem, por si só, componentes capazes de emprestar aquela mesma ofensividade/lesividade à conduta; em suma, somente o fato de ter sido o ato praticado com menor de catorze anos, sem violência e com o consentimento do(a) parceiro(a), não contém qualquer ofensividade apta a justificar a incidência de uma norma penal incriminadora, o que de certa forma conduziria a uma responsabilidade penal objetiva.

O PRINCÍPIO DA LESIVIDADE pressupõe a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma incriminadora e proíbe a incriminação de condutas desviadas que não afetem efetiva o potencialmente qualquer bem jurídico.
Portanto, considerando as circunstâncias que envolveram o presente caso concreto entendo que em que pese a verificação da tipicidade formal, desde o meu olhar, não houve tipicidade material uma vez que a conduta imputada ao acusado pouca ou nenhuma lesão causou ao bem jurídico tutelado pela norma, qual seja, a dignidade sexual da vítima, pois, tenho como válida a sua escolha e consentimento, de forma que também inexistiu no presente caso a tipicidade conglobante.

Não desconheço que o STJ tem decidido de maneira diametralmente oposta ao teor da presente decisão, mas ouso discordar por entender que é preciso levar em conta o comportamento da vítima de crimes sexuais, o acesso que têm, por via da mídia, aos exemplos e às informações contidas nos programas de entretenimento, bem como suas experiências no ramo – revelado pela manutenção de União Estável com terceiro e uso contínuo de medicamento anticoncepcional – o que me conduz a uma necessidade de ajustar a norma à realidade.
                       Concordo que a nova legislação excluiu a presunção de violência que compunha o tipo penal revogado.

                  Mas, quando a pessoa da ofendida, embora com menos de 14 anos de idade, deixa claro e patente ter maturidade suficiente para exercer a sua capacidade de autodeterminar-se no terreno da sexualidade, entendo que isso se constitui em um verdadeiro contrassenso.

               O consentimento, ou a adesão da pessoa ofendida mostra-se, nesses casos, relevante e eficaz e assim não lesiona o texto legal o reconhecimento de sua atipicidade material permitindo colocar o juiz em sintonia com a realidade em que está inserido.

           No presente caso, entendo que restou evidente que a vítima aderiu conscientemente ao convite sexual, já não era virgem aos doze anos de idade e hoje aos treze já mantém relação de UNIÃO ESTÁVEL com terceiro, fazendo uso de método anticoncepcional para prevenir uma gravidez.

                   Portanto, como sustentou a defesa, não me parece ser esta a vítima que a lei optou por proteger objetivamente as opções sexuais.

                    Nesse sentido colaciono decisões de Tribunais em que pese relacionadas ao texto legal revogado pela Lei nº 12.015/09:

“‘... a tais situações de relativização da presunção deve ser acrescida uma outra, ou seja, exclui-se a presunção da violência, quando a pessoa da ofendida, embora com menos de 14 anos de idade, deixa claro e patente ter maturidade suficiente para exercer a sua capacidade de autodeterminar-se no terreno da sexualidade. Se dela partir a iniciativa ou a provocação do ato sexual, ou se ela aderir prontamente ao convite de caráter sexual que o agente lhe dirige, constituiria um verdadeiro contrassenso entender que sofreu violência. O consentimento, ou a adesão da pessoa ofendida mostra-se nesses casos relevante e eficaz. Considerar-se, portanto, a presunção de violência mais uma vez relativa não lesiona o texto legal e permite colocar o juiz em sintonia com a realidade em que está inserido (RT 678/411)”’ (TJSC, JCAT 81-82/619-20).

                          A situação exposta acima reflete o caso em julgamento.

             Trata-se de uma jovem e que demonstrou, tanto pela foto, como em seus depoimentos, uma jovem madura e consciente do que acontecia que já não era virgem e que hoje aos treze anos de idade mantém relacionamento de União Estável e faz uso contínuo de pílula anticoncepcional, de forma que tenho como válido o seu consentimento

III – DISPOSITIVO.

ANTE O EXPOSTO, julgo IMPROCEDENTE a denúncia e por conseqüência ABSOLVO o réu WILLIAN DE SOUSA LIMA, já qualificado, das imputações de delito previsto no art. 240 do ECA e art. 147 do  do CPB, por insuficiência de provas, nos termos do art. 386, IV do CPP e do art. 217-A do CPB por atipicidade da conduta, por considerar válido o consentimento da vítima, nos termos do art. 386, III do CPP.

Transitado em julgado a presente decisão, proceda-se à baixa, observando-se as formalidades legais e de praxe.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
           
Amarante do Maranhão/MA, 11 de dezembro de 2012.


Juiz Glender Malheiros Guimarães
Titular da Comarca de Amarante do Maranhão