Proc. 994-80.2008.8.10.0038
(9942008)
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO
RÉU: FRANCISCO EMILIANO RIBEIRO DE MENEZES
SENTENÇA
O MINISTÉRIO PÚBLICO
ESTADUAL propôs a presente ação de improbidade administrativa contra FRANCISCO EMILIANO RIBEIRO DE MENEZES porque,
em tese, este teria praticado, desde o início do ano de 2005, ato de
improbidade administrativa, consistente em contratação de pessoal sem o devido
concurso público.
Sustenta suas afirmações nas Recomendações Ministeriais
nº02/05, 01/2006, Compromisso de Ajuste de Conduta firmado entre o MPE, MPT e o
Município de João Lisboa e demais documentos que instruem a inicial (fls.
19/69).
Ao final requer a procedência da ação para condená-lo nas
cominações previstas no art. 12, III, da LIA, por infringência ao art. 11, I,
do mesmo diploma legal, incluindo o ressarcimento integral do dano, perda da
função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e
proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pela prazo de 3 anos.
Às fls. 70, este juízo determinou a notificação do réu apresentação
de sua defesa preliminar.
O Requerido foi devidamente notificado às fls. 73/74, tendo
apresentado manifestação prévia às fls. 76/83, oportunidade em que sustentou que
o Município realizou concurso público; que o réu expediu decreto, no qual
demitiu todos os contratados temporários do Município; que tais contratações
foram realizadas em razão de excepcional necessidade transitória da
Administração Pública Municipal, bem como com o intuito de empregar pessoas que
não tinha qualificação para ser aprovadas em concurso público; que a existência
de TAC assinado pelo Município, representado pelo réu, torna sem fundamento a
presente ACP; que as contratações foram feitas com base na Lei nº. 8.745/93;
que não há servidores temporários ocupando vagas oportunizadas em concurso
público; que não há inconstitucionalidade na Lei Municipal nº. 87/2006; requereu
que não fosse recebida a inicial.
Às fls. 85, a inicial foi recebida e foi determinada a
citação do requerido.
Devidamente citado (fls. 88), o réu apresentou contestação
(fls. 93/104), onde alega, preliminarmente, a inépcia da petição inicial pela impossibilidade
jurídica do pedido, uma vez que não se aplica aos agentes políticos a Lei nº.
8.429/92, conforme entendimento exarado pelo STF na Reclamação nº. 2138-6/DF;
no mérito, alega a mesma matéria da defesa preliminar.
Às fls. 109/110 o representante do MP se declarou impedido
para atuar no feito.
À fl. 110v este juízo determinou que se oficiasse à PGJ,
requisitando a nomeação de outro membro para atuar no processo.
À fl. 134, a Procuradora-Geral de Justiça nomeou nova
promotora para atuar no feito.
Às fls. 141/144 o Município de João Lisboa afirmou não
possuir interesse na causa.
Às fls. 147, a parte ré foi intimada para dizer se possuía
provas a produzir e se manteve inerte.
Às fls. 153/153v, o Ministério Público manifestou
desinteresse na produção de outras provas.
Às fls. 155/158, alegações finais remissivas do MP.
Às fls. 160/168 alegações finais do réu, onde alega que as
contratações estavam amparadas pela Lei Municipal nº 87/2006; que o MP faz
alegações sem provas; que no ano de 2008, logo após assinatura do TAC, o
Município realizou concurso público; que a Justiça do Trabalho é incompetente
para o julgamento de ações que discutam relação jurídico-administrativa dos
servidores com os entes federativos, razão pela qual não poderia atuar nessa situação
o MPT; que o MPE não aponta qualquer enriquecimento ilícito por parte do réu,
ou, ainda, a ocorrência de dano ao erário, mas tão somente infringência a
princípios da administração pública; que a contratação de servidores sem
concurso público não configura ato de improbidade administrativa quando não há
dano ao erário; que não houve dolo do réu; que a doutrina inclina-se no sentido
de que não há ato de improbidade culposo, nos casos previstos no art. 11, da
LIA; que os servidores temporários mantidos, após acordo firmado perante o
judiciário, foram somente aqueles ligados aos serviços de saúde, cuja promoção
e manutenção são imprescindíveis; requer, ao final, que seja reconhecida a
ausência de dolo, má-fé ou dano ao erário, ou, alternativamente, que reconheça
a inocorrência de dolo na prática de ato previsto no art. 11, da LIA, bem como
a condenação do MP em honorários sucumbenciais.
Vieram os autos conclusos.
É o
relatório. DECIDO
FUNDAMENTAÇÃO
DO
JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE
Entendo que o
caso é de julgamento antecipado da lide, uma vez que a questão de mérito, em
que pese ser de fato e direito, está provada documentalmente sendo
desnecessária a produção de qualquer outra prova em audiência a teor do
disposto no art. 330, I do CPC.
Importante
frisar, ainda, que em que pese intimadas, as partes não requereram a produção
de provas em audiências. (fls. 153 e 153-v)
PRELIMINAR
DE INÉPCIA
Em
sua defesa prévia, o requerido sustenta a inépcia da inicial uma vez que o
requerido não estaria sujeito às sanções a Lei nº 8429/92, mas sim ao disposto
na lei nº 1079/50, para em seguida afirmar que estaria sujeito ao disposto no Decreto-Lei
nº 201/67, uma vez que tratando-se de agente político, não receberia o mesmo
tratamento dos servidores públicos comuns. Invoca para tanto o disposto na
Reclamação nº 2138/DF que foi julgada pelo STF.
Sem
razão.
Com
efeito, o
Superior Tribunal de Justiça, (AgRg no AREsp 149487/MS, Relator Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 29 de junho de 2012) diz que a Lei de
Improbidade Administrativa aplica‐se a
prefeito, máxime porque a Lei de Crimes de Responsabilidade(Lei 1.070/50)
somente abrange as autoridades elencadas em seu artigo 2º, quais sejam: o
Presidente da República, os Ministros de Estado, os Ministros do Supremo
Tribunal Federal e o Procurador‐Geral
da República.
Tal
entendimento tem base em outra decisão emanada do Supremo Tribunal Federal, na
Reclamação 2.790/SC, Relator Ministro Albino Zavascki, Dje de 4 de março de
2010, onde se concluiu que excetuada a hipótese de atos de improbidade
praticados pelo Presidente da República (CF, artigo 85, V), cujo julgamento se
dá em regime especial pelo Senado Federal (CF, artigo 86), não há norma
constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de
responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no
artigo 37, § 4º, da Constituição Federal e sujeitos às hipóteses traçadas na
Lei 8.429/92.
O mesmo STF possui outros precedentes no mesmo sentido, ou
seja, que a Lei nº 8429/92 somente não se aplica às autoridades descritas no
art. 2º da Lei nº 1079/50: AI 556.727 AgR/SP, Relator Ministro Dias
Toffoli, DJe de 26 de abril de 2012; ARE 700.359/SP, Relator Ministro Ricardo
Lewandowski, DJe 10 de agosto de 2012.
Ademais,
conforme acentuou a Ministra Eliana Calmon, no julgamento do Recurso Especial
1.106.159, DJe de 24 de junho de 2010, Segunda Turma, que não há antinomia
entre o Decreto‐lei
201/67 e a Lei 8.429/92. O primeiro impõe ao prefeito e vereadores um
julgamento político, enquanto a segunda submete‐os ao julgamento pela via judicial, pela
prática do mesmo fato:
PROCESSUAL
CIVIL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – VIOLAÇÃO
DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA – SÚMULA 284/STF – EX-PREFEITO – APLICAÇÃO
DA LEI 8.429/1992 – COMPATIBILIDADE COM O DECRETO-LEI 201/1967 – OFENSA 5AOS
PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DESNECESSIDADE DE DANO MATERIAL AO ERÁRIO
– APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA – SÚMULA 7/STJ. 1. Ação civil por ato de
improbidade, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra
o ex-Prefeito e outras pessoas por desvio de verba pública. 2. Contratação de
"agentes de saúde" que nunca realizaram atividade relacionada à
saúde. 3. Ao alegar violação ao art. 535 CPC, deve o recorrente indicar com
precisão em que consiste a omissão, contradição ou obscuridade do julgado.
Aplica-se a Súmula 284/STF quando forem genéricas as alegações. 4. Não há
antinomia entre o Decreto-Lei 201/1967 e a Lei 8.429/1992. O primeiro trata de
um julgamento político próprio para prefeitos e vereadores. O segundo
submete-os ao julgamento pela via judicial, pela prática do mesmo fato. 5. O
julgamento das autoridades – que não detêm o foro constitucional por
prerrogativa de função para julgamento de crimes de responsabilidade –, por
atos de improbidade administrativa, é da competência dos juízes de primeiro
grau. 6. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o ato de
improbidade por lesão aos princípios administrativos (art. 11 da Lei
8.249/1992), independe de dano ou lesão material ao erário. 7.. Hipótese em que
o Tribunal a quo, com base na análise do conjunto fático-probatório dos autos,
aplicou a pena de multa correspondente a 20 (vinte) vezes os vencimentos dos
réus, auferidos à época dos fatos (art. 12, III, da Lei 8.429/1992). 8.
Modificar o quantitativo da sanção aplicada pela instância de origem enseja
reapreciação dos fatos e da prova, obstaculado nesta instância especial -
Súmula 7/STJ. 9. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido. (STJ,
2ª T., RESP 1119657/MG, rel. Min. Eliana Calmon, DJe 30/9/2009).
Portanto,
incabível a alegação de bis in idem ou antinomia de normas, motivo pelo qual
afasto a preliminar.
DO MÉRITO
A
Improbidade administrativa tem fundamento no art. 37, parágrafo 4º da
Constituição Federal tendo sido regulamentada pela Lei nº 8.429/92 legislação
essa que tipificou em numerus apertus
várias condutas que constituem atos de improbidade administrativa dividindo-as
em três grandes grupos.
O
primeiro grupo é previsto no art. 9º e engloba os atos que causam
enriquecimento ilícito.
O
segundo grupo está previsto no art. 10 e refere-se aos atos que causam prejuízo
ao erário.
O
terceiro, por sua vez, está previsto no art. 11 e diz respeito aos atos que
atentam contra os princípios da administração pública.
O
Ministério Público imputa ao réu a prática de atos de improbidade
administrativa descrita no artigo 11, I do referido diploma legal, tendo em
vista que o requerido, repetidas vezes e mesmos após inúmeras advertências do
MP, contratou pessoas para o serviço público de João Lisboa em violação ao
princípio do Concurso Público.
DAS CONTRATAÇÕES
SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO
O
art. 11, I, da Lei nº 8429/92 dispõe que constitui ato de improbidade
administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que
atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão
que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às
instituições, e notadamente:
I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento
ou diverso daquele previsto na regra de competência;;
Analisando
os autos verifico que o Ministério Público imputa ao requerido ilegalidades
consistente na contratação ilegal de pessoal, sem concurso público, no mês de junho
do ano de 2008, tais como LUCINEIDE DE SOUSA ARAÚJO (PROFESSORA), TEREZA
RODRIGUES DA SILVA (ZELADORA), JANDUILSON FERNANDES SILVA (VIGILANTE). Afirma,
ainda, que outras 19 (dezenove) pessoas, listadas às fls. 04, foram admitidas
entre os meses de janeiro e junho de 2008.
Analisando
as provas, constato que às fls. 19, foi anexado aos autos um ofício nº 190/2008,
oriundo da SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS, PLANEJAMENTO E ADMINISTRAÇÃO,
subscrito pelo então secretário, JOSE AUGUSTO OLIVEIRA DA SILVA, informando que
“TEREZA RODRIGUES DA SILVA, zeladora,
LOTADA NA unidade Básica de Saúde do Bairro Norte-Sul, admitida por contrato
temporário em 01.06.08; JANDUILSON FERNANDES SILVA, vigilante, lotado na
Secretaria de Saúde, admitido em 16.06.08, por contrato temporário, desistido
da função em seguida, por não aceitar trabalho noturno.”
Às
fls. 21, consta o termo de declarações de LUCINEIDE DE SOUSA ARAÚJO que afirma
ter sido contratada verbalmente para substituir uma professora na Creche Municipal
Arte de Educar, no dia 05.06.2008 e que no referido estabelecimento havia outra
professora na mesma situação.
Às
fls. 20, por sua vez o Sindicato dos Trabalhadores em Estabelecimentos de
Ensino de João Lisboa, noticia a contratação de cerca de 150 servidores sem
concurso nos meses de abril, maio e junho de 2008.
Às
fls. 56-69, consta a folha de pagamento do mês de julho de 2008 do município,
onde consta uma relação de 23 (vinte e três) servidores contratados
temporariamente para cargos como vigilante, merendeira, recreadora, zelador,
auxiliar de enfermagem, motorista, auxiliar de administração. Destaco que
nenhum destes cargos guarda qualquer excepcionalidade que justifique uma
contratação temporária.
Portanto,
quanto à origem das contratações, entendo, em consonância com o pedido de
condenação formulado pelo Ministério Público, que decorreu afronta à Constituição
Federal que prevê como regra, o princípio do Concurso Público:
Art.
37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
(...)
II
– a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração;
Com
efeito, houve de fato burla à regra da contratação de servidores públicos
através de concurso, sem justificativa plausível para tanto, em desacordo com o
citado dispositivo constitucional.
Não
socorre ao requerido a alegação constante da constatação e alegações finais de
que teria feito tais contratações, amparado na Lei Municipal nº 87/2006, que
estaria regulamentando o art. 37, IX da CF, pois, a Lei Maior claramente fez a opção pela imposição da regra
geral da contratação de pessoal pela Administração Pública através de concurso,
somente admitindo o contrário em hipóteses excepcionalíssimas e justificadas:
Art.
37. (...)
IX
- a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender
a necessidade temporária de excepcional interesse público;
É
que, o STF, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) nº
4125/TO, relatora a Ministra Carmem Lúcia, em julgamento datado de 10 de junho
de 2010, declarou textualmente que "A obrigatoriedade de concurso público,
com as exceções constitucionais, é instrumento de efetivação dos princípios da
igualdade, da impessoalidade e da moralidade administrativa, garantidores do acesso
aos cargos públicos aos cidadãos."
A
Lei Municipal nº 87/2006 (fls. 170), nesse sentido, é inconstitucional ao fixar
como premissas para a contratação sem concurso público uma fórmula abstrata ao
definir necessidade temporária de excepcional interesse público em seu art. 3º
da seguinte forma:
“Art.
3º. Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público, os
cargos a serem determinados de acordo com a conveniência do ente municipal.”
Com
feito, da forma como constou do referido texto legal, qualquer cargo existente
no município, poderia ser preenchido por contratação temporária, sem qualquer demonstração
de excepcionalidade, em clara afronta ao sentido teleológico e literal do texto
constitucional, bastando para tanto a conveniência do ente municipal – leia-se chefe
do executivo - que teria carta branca para realização de contratações sem
concurso, havendo, em atos como esse que ora se analisa, uma profunda nódoa de
inconstitucionalidade e imoralidade pública, que precisa ser rechaçada.
Por
fim, para que fiquem bem concertados os argumentos deste magistrado pela inconstitucionalidade
da lei municipal, no art. 3º desta são elencados quaisquer cargos do serviço público municipal como de natureza temporária, sem a
característica, contudo, da excepcionalidade, tal como já decidiu o STF na ADIN
3430/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski (DJe 23/10/2009):
CONSTITUCIONAL.
LEI ESTADUAL CAPIXABA QUE DISCIPLINOU A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES
PÚBLICOS DA ÁREA DE SAÚDE. POSSÍVEL EXCEÇÃO PREVISTA NO INCISO IX DO ART. 37 DA
LEI MAIOR. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI JULGADA PROCEDENTE. I - A contratação
temporária de servidores sem concurso público é exceção, e não regra na
Administração Pública, e há de ser regulamentada por lei do ente federativo que
assim disponha. II - Para que se efetue a contratação temporária, é
necessário que não apenas seja estipulado o prazo de contratação em lei, mas,
principalmente, que o serviço a ser prestado revista-se do caráter da
temporariedade. III - O serviço público de saúde é essencial, jamais
pode-se caracterizar como temporário, razão pela qual não assiste razão à
Administração estadual capixaba ao contratar temporariamente servidores para
exercer tais funções. IV - Prazo de contratação prorrogado por nova lei
complementar: inconstitucionalidade. V - É pacífica a jurisprudência desta
Corte no sentido de não permitir contratação temporária de servidores para a
execução de serviços meramente burocráticos. Ausência de relevância e interesse
social nesses casos. VI - Ação que se julga procedente.
Mesmo
diante da vigência da Lei nº 87/2006, a prudência recomendaria, na época, que o
chefe do executivo procurasse agir com parcimônia e cautela para aplicação da
referida lei, jamais com o aproveitamento da situação para proceder a inúmeras
contratações. Destaco que muitas foram as advertências e recomendações do Ministério
Público visando ao restabelecimento da legalidade das referidas contratações. Não
tendo assim procedido, assumiu o risco de ser responsabilizado por atos de
improbidade administrativa.
A
jurisprudência do STJ é pacífica relativamente ao tem a em análise no sentido
de que a afronta a regra do concurso público configura ato de improbidade
administrativa:
"A
contratação de funcionários sem a observação das normas de regência dos
concursos públicos caracteriza improbidade administrativa." (2ª T., RESP
817557/ES, rel. Min. Herman Benjamim, DJe 10/2/2010).
Por
conseguinte, entendo que a conduta do requerido encontra subsunção ao tipo previsto
no art. 11 da Lei 8.429/1992, que diz:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que
atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão
que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às
instituições, e notadamente:
O elemento subjetivo do
tipo também restou demonstrado uma vez que agindo como agiu, restou evidenciado
o dolo do agente, caracterizado pela livre e consciente vontade de contratar
pessoas para o serviço público municipal sem prévio concurso público ausentes
justificativas aceitáveis e em discordância com a Constituição Federal.
Quanto
às alegações defensivas de que o requerido editou decreto nº 02/2008, datado de
21.01.2008, rescindindo todos os contratos temporários em vigor no município de
João Lisboa/MA e posteriormente publicando edital nº 01/2008 para concurso público
para preenchimento de 146 vagas em março de 2008, tais atos, em que pese a sua existência
conforme demonstrado às fls. 169 e 171-180, não impediram o requerido de
proceder a novas contratações ilegais durante todo o ano de 2008, de forma que
não o eximem de sua responsabilidade pela desonestidade no modo de proceder.
ANTE O EXPOSTO,
declarando incidentalmente a inconstitucionalidade total da Lei Municipal nº 87/2006,
JULGO PROCEDENTE o pedido para CONDENAR o ex-Prefeito de João Lisboa/MA, FRANCISCO
EMILIANO RIBEIRO DE MENEZES, já qualificado, nas sanções do art. 12, III, da
Lei 8.129/1992, tendo em consideração os princípios da razoabilidade e
proporcionalidade, da seguinte forma:
a) Suspensão
dos direitos políticos pelo período de 3 (três) anos;
b) Pagamento
de multa civil que arbitro em 10 (dez) vezes o valor da remuneração percebida
pelo réu quando prefeito;
A liquidação da presente
sentença dar-se-a por simples cálculos a cargo do autor.
Tendo em vista a sucumbência
do réu, condeno-o ao pagamento das custas processuais. Deixo de condenar em
honorários tendo em vista que o autor é o Ministério Público Estadual.
Publique-se, Registre-se e Intimem-se as partes, inclusive o
Ministério Público.
Encaminhe-se cópia da presente ao município de João Lisboa/MA,
bem como à Câmara Municipal para ciência.
João Lisboa/MA, 23 de fevereiro de 2015.
Juiz Glender
Malheiros Guimarães
Titular da 1ª Vara da Comarca de João
Lisboa
