Processo nº 1733-72.2016.8.10.0038
Ação Popular
Requerente:
JOSÉ ALVES DE HOLANDA
Requerido:
JAIRO MADEIRA DE COIMBRA, ALESSANDRA SILVA DE SOUSA e MUNICÍPIO DE JOÃO LISBOA
SENTENÇA
I - RELATÓRIO
Trata-se
de AÇÃO POPULAR ajuizada por JOSÉ ALVES DE HOLANDA em face do JAIRO MADEIRA DE COIMBRA,
ALESSANDRA SILVA DE SOUSA e MUNICÍPIO DE JOÃO LISBOA, ambos devidamente
qualificados na inicial.
Alegou
o autor que na condição de cidadão tomou conhecimento que no ano de 2014 foram
instaurados diversos processos administrativos para fins de exoneração de
servidores municipais em situação de acumulo de cargos indevidamente, em
cumprimento a um TAC Nº 06/2013, firmado em 07.01.2014.
Afirma
que a requerida ALESSANDRA SILVA DE SOUSA, mesmo ocupando os cargos de SECRETARIA
MUNICIPAL DE AGRICULTURA E PROFESSORA DO ESTADO DO MARANHÃO, não foi abarcada
pelo referido procedimento.
Sustenta
que o requerido JAIRO MADEIRA, na condição de prefeito, tinha pleno conhecimento
do fato e manteve-se inerte e, ainda, que ALESSANDRA não pediu licença do cargo
de professora e que vinha recebendo sem trabalhar como professora, motivo pelo
qual deve ser condenado solidariamente à devolução dos valores indevidamente
percebidos por ALESSANDRA SOUSA, afirmando ainda que tal ato configura improbidade
administrativa.
Finaliza
requerendo a procedência da demanda com a exoneração de ALESSANDRA SILVA DE
SOUSA do cargo de SECRETARIA MUNICIPAL DE AGRICULTURA e suspensão dos
pagamentos com condenação dos requeridos ao ressarcimento ao Erário Público do
valor equivalente àqueles pagos indevidamente
à requerida ALESSANDRA desde 01.01.2013.
Às
fls. 26, postergou-se a análise do pedido de liminar para depois das respostas
e determinou-se a citação dos requeridos.
Às
fls. 31-36, o município junta aos autos ofício informando que a requerida
ALESSANDRA SILVA DE SOUSA ocupa os cargos públicos de PROFESSORA ENS. FUND.
NIVEL III, lotada no turno vespertino na U.E. DESEMB. NICOLAU DINO, data de
admissão 02.02.1998 e SECRETARIA MUNICIPAL DE AGRICULTURA, no turno matutino.
Às
fls. 37-54, os requeridos ALESSANDRA SILVA DE SOUSA e JAIRO MADEIRA DE COIMBRA
apresentaram contestação, porém, intempestiva, conforme certidão de fls. 100.
Às
fls. 74-99, o município também apresentou contestação, porém, também
intempestiva, conforme certidão de fls. 100.
Às
fls. 101, foi decretada a revelia do município.
Às
fls. 102-112, a SECRETARIA ESTADUAL DE EDUCAÇÃO informa que a requerida
ALESSANDRA SILVA DE SOUSA, ocupa cargo efetivo de PROFESSORA MAG. CLASSE IV,
REFERENCIA 20, MAT. 1301571, lotada na U.I RIO AMAZONAS, com carga horária de
20h semanais.
Às fls. 113, o MP requer
a concessão de prazo para análise do feito.
Às fls. 114, foi
deferido o prazo de 30 dias para o MP.
Às fls. 118-122, o MP
apresentou parecer pela procedência da ação com exoneração da requerida
ALESSANDRA e condenação solidária dos três requeridos a devolverem os valores
indevidamente percebidos por ALESSANDRA.
Vieram
os autos conclusos.
É
o relatório. DECIDO.
II –
FUNDAMENTAÇÃO
DO
JULGAMENTO ANTECIPADO DO LIDE
Cumpre
observar que o ordenamento jurídico brasileiro permite que o juiz conheça
diretamente do pedido, proferindo sentença, nos casos em que a controvérsia
gravite em torno de questão eminentemente de direito ou sendo de direito e de
fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência ou ainda no caso de
revelia dos réus.
No
presente caso, a certidão de fls. 100, indica que as contestações apresentadas
pelos três réus são intempestivas, motivo pelo qual declaro a revelia dos três
e, por consequência, presumo como verdadeiros os fatos articulados na inicial.
Desse
modo, cabível é o julgamento antecipado da lide (CPC, art. 355, II), em atenção
aos princípios da economia e da celeridade processuais.
MÉRITO
A Ação Popular é um meio do qual se pode valer
qualquer cidadão do povo, para comparecer perante o Estado-Juiz, referindo-lhe
a existência de ato lesivo ao patrimônio público, onde quer que esteja e
independentemente de quem o detenha, estendendo-se ao ataque à imoralidade
administrativa ou que fira qualquer outro bem entre os que pertencem ao grupo
dos interesses sociais ou individuais indisponíveis.
Tal ação tem as mesmas características de todas
aquelas com que alguém se volve ao Poder Judiciário, em busca do reconhecimento
da detenção de um direito, ou da tutela de qualquer dos bens assim
juridicamente considerados. Toda ação tem como pressuposto, que seu autor tenha
interesse e legitimidade para agir. No caso desta, apenas uma condição é
requerida da parte de quem a quiser ajuizar e cuja comprovação é exigida no
ato: que seja eleitor.
Os
atos atacáveis via ação popular, se classificam em ATOS NULOS quando são
lesivos ao patrimônio público ou quando praticados ou celebrados sem
observância legal (art. 2º, § único da Lei nº 4717/65). A nulidade pode se dar
por motivo de INCOMPETÊNCIA,
ou seja, quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o
praticou; pelo vício de
FORMA e consiste na omissão ou na observância incompleta ou
irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato; por ILEGALIDADE DO OBJETO cuja
ocorrência se dá, quando o resultado do ato importa em violação de lei,
regulamento ou outro ato normativo; ainda, por inexistência dos MOTIVOS e se verifica quando
a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente
inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e finalmente, por desvio da FINALIDADE o
que se verifica, quando o agente pratica o ato visando fim diverso daquele
previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.
No
presente caso o autor impugna a nomeação da requerida para o cargo de
SECRETÁRIA MUNICIAPL DE AGRICULTURA DE JOÃO LISBOA sob o fundamento de sua ILEGALIDADE, pois a mesma já
exercia a profissão de professora no Estado e, sem qualquer licença, passou a
acumular indevidamente o cargo de SECRETARIA MUNICIPAL DE AGRICULTURA.
A acumulação remunerada
de cargos é a situação em que o servidor ocupa mais de um cargo, emprego ou
função pública, conforme previsão na Constituição Federal.
São considerados cargos, empregos ou funções
públicas todos aqueles exercidos na administração direta, em autarquias,
empresas públicas, sociedade de economia mista ou fundações da União, Estados
ou Municípios, quer seja no regime estatutário ou no regime da Consolidação das
Leis do Trabalho – CLT.
A regra geral da
acumulação remunerada de cargos, funções e empregos públicos é a sua proibição.
A acumulação remunerada é
uma exceção à regra geral e somente é permitida para determinados cargos, funções
e empregos públicos, previamente definidos na Constituição Federal e desde
que haja compatibilidade de horários.
A acumulação de cargos,
funções e empregos públicos encontra-se assim disciplinada na Constituição
Federal:
I) Artigo 37, incisos XVI e XVII (com redação dada
pela EC 19/98 e EC 34/01):
“XVI – é vedada a
acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade
de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro,
técnico ou científico;
c) a de dois cargos
ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões
regulamentadas;
XVII – a proibição
de acumular estende‑se a empregos e
funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de
economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou
indiretamente, pelo Poder Público;”
II) Artigo 38, III;
“Art. 38. Ao servidor público
da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato
eletivo, aplicam‑se as seguintes disposições:
I – tratando‑se de mandato
eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego
ou função;
II – investido no mandato de Prefeito será
afastado do cargo, emprego ou função, sendo‑lhe facultado optar
pela sua remuneração;
III – investido no mandato de Vereador, havendo
compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou
função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo
compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;”
III) Artigo 95, parágrafo único, I (com redação
dada pela EC 19/98);
“Art. 95. Os juízes gozam das
seguintes garantias:
(...)
Parágrafo único.
Aos juízes é vedado:
I – exercer, ainda
que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;”
IV) Artigo 128, §5º, II, letra d) - (com redação
dada pela EC 19/98);
“Art. 128. O Ministério
Público abrange:
(...)
§ 5o Leis
complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos
respectivos Procuradores‑Gerais,
estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério
Público, observadas, relativamente a seus membros:
(...)
II – as seguintes
vedações:
(...)
d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública,
salvo uma de magistério;”
V) Artigo 142, §3º, II e III (com redação dada pela
EC 19/98);
Ҥ 3o Os membros
das Forças Armadas são denominados militares, aplicando‑se‑lhes, além das que vierem a ser fixadas em
lei, as seguintes disposições:
(...)
II – o militar em atividade que tomar posse
em cargo ou emprego público civil permanente será transferido para a reserva,
nos termos da lei;
III – o militar da
ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública
civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ficará
agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa
situação, ser promovido por antiguidade, contando‑se‑lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para
a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não,
transferido para a reserva, nos termos da lei;”
Os Atos das Disposições
Constitucionais Transitórias também regulamentam dois casos de acumulações de
cargos públicos:
I) Artigo 17, §§ 1º e 2º;
“Art. 17. Os vencimentos, a
remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de
aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição
serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo,
neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer
título.
§ 1o É assegurado o
exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de médico que
estejam sendo exercidos por médico militar na administração pública direta ou
indireta.
§ 2o É assegurado o
exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de
saúde que estejam sendo exercidos na administração pública direta ou indireta.”
Deve restar claro que as
possibilidades de acumulação de cargos públicos, funções públicas e empregos
públicos abrangem a Administração Direta, Autarquias, Fundações, Empresas
Públicas, Sociedades de Economia Mista, suas subsidiárias, e Sociedades
controladas, direta e indiretamente, pelo Poder Público.
Assim, qualquer situação
não abrangida nas exceções acima configura caso de acumulação ilegal de cargos
públicos.
ANALISE
DA ACUMULAÇÃO DE CARGOS DA CORRÉ ALESSANDRA SILVA DE SOUSA
No
caso em análise, em que pese a revelia dos requeridos, observo a partir dos
documentos de fls. 31 que a requerida ALESSANDRA SILVA DE SOUSA ocupa junto ao
município de João Lisboa os cargos de PROFESSORA ENS. FUNDAMENTAL NIVEL 3 (FLS.
32) e SECRETARIA MUNICIPAL DE AGRICULTURA (FLS. 36).
Não
fosse o suficiente para configurar a ilegalidade da acumulação, constato a
partir do OFÍCIO Nº 1037/2016/SAAJUR/SEDEC (fls. 102-112), oriundo da
SECRETARIA DE EDUCAÇÃO DO ESTADO, que a referida servidora ocupa um terceiro cargo público, qual seja, PROFESSOR MAG.
CLASSE IV, REFERENCIA 20, MATRICULA Nº 1301571, LOTADA NO CENTRO DE ENSINO RIO
AMAZONAS, MUNICÍPIO DE JOÃO LISBOA, no turno NORTUNO (FLS. 109).
Portanto,
a corré ALESSANDRA SILVA DE SOUSA acumula indevidamente TRÊS CARGOS PÚBLICOS, situação que por si só já dispensa o
enquadramento em qualquer das exceções acima citadas, pois é inadmissível que
alguém acumule – EM QUALQUER SITUAÇÃO
– três cargos públicos junto à ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, o que impõe a obrigação
de exoneração imediata da corré do cargo de SECRETARIA MUNICIPAL DE
AGRICULTURA.
QUANTO
AO PEDIDO DE RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO MUNICIPAL DOS VALORES PAGOS
INDEVIDAMENTE PARA ALESSANDRA SILVA DE SOUSA
Pretende o autor, ainda,
que os requeridos sejam obrigados a ressacir os valores vertidos para o
pagamento do salário de ALESSANDRA SILVA DE SOUSA desde 01.01.2013, em função
do acúmulo ilegal de cargos públicos.
Nesse ponto merece análise a
jurisprudência brasileira para casos de acumulação irregular de cargos.
Para
a mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em matéria de
acumulação irregular de cargos públicos, uma vez comprovada a efetiva prestação
dos serviços e a boa-fé do servidor, estaria afastada a aplicação da Lei de
Improbidade Administrativa por se tratar de mera irregularidade. Isso é o que
se pode concluir da análise do julgamento de Agravo Regimental no Recurso
Especial 1.245.622 – RS:
ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACUMULAÇÃO DE CARGOSPÚBLICOS. AUSÊNCIA DE DOLO OU MÁ-FÉ.
PRESTAÇÃO EFETIVA DE SERVIÇOPÚBLICO. MODICIDADE DA CONTRAPRESTAÇÃO PAGA AO
PROFISSIONALCONTRATADO. INEXISTÊNCIA DE DESVIO ÉTICO OU DE INABILITAÇÃO
MORALPARA O EXERCÍCIO DO MUNUS PÚBLICO. CONFIGURAÇÃO DE MERAIRREGULARIDADE
ADMINISTRATIVA. 1. "A Lei n. 8.429/92 visa a resguardar os princípios da
administração pública sob o prisma do combate à corrupção, da imoralidade
qualificada e da grave desonestidade funcional, não se coadunando com a punição
de meras irregularidades administrativas ou transgressões disciplinares, as
quais possuem foro disciplinar adequado para processo e julgamento."
(Nesse sentido: REsp1.089.911/PE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma,
julgado em17.11.2009, DJe 25.11.2009.) 2. Na hipótese de acumulação de
cargos, se consignada a efetiva prestação de serviço público, o valor irrisório
da contraprestação paga ao profissional e a boa-fé do contratado, há de se
afastar a violação do art. 11 da Lei n. 8.429/1992, sobretudo quando as
premissas fáticas do acórdão recorrido evidenciam a ocorrência de simples
irregularidade e inexistência de desvio ético ou inabilitação moral para o
exercício do múnus público. (Precedente: REsp 996.791/PR, Rel. Min. Herman
Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8.6.2010, DJe 27.4.2011.) Agravo regimental
improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1245622 RS 2011/0046726-8, Relator: Ministro
HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 16/06/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de
Publicação: DJe 24/06/2011)
Assim,
verifica-se que, segundo a jurisprudência do STJ, a acumulação de cargos
irregular não configura necessariamente um ato de improbidade administrativa,
devendo ser considerada uma série de elementos no caso concreto.
O
primeiro aspecto a se analisar é se houve ou não a efetiva prestação dos
serviços e se a mesma se deu de forma satisfatória, sem trazer prejuízo a
nenhum dos órgãos envolvidos.
No
caso dos autos, as provas anexadas aos autos comprovam que ALESSANDRA SILVA DE
SOUSA cumpria uma tripla Jornada de Trabalho já que no turno MATUTINO exercia a
função de SECRETARIA MUNICIPAL DE AGRICULTURA, no turno VESPERTINO cumpria sua
função de PROFESSORA DA REDE MUNICIPAL (FLS. 31) e no turno NOTURNO exercia o
cargo de PROFESSORA DA REDE ESTADUAL (FLS. 109), inexistindo informação nos
autos de cumprimento insatisfatório das referidas atribuições.
Com
relação à boa-fé do contratado, entendo que a mesma é específica, ou seja,
refere-se apenas à vontade de exercer as atividades de maneira eficiente e não
causar prejuízo, mesmo estando o servidor ciente de que se trata de uma
acumulação irregular de cargos públicos.
Nesse
sentido:
ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MÉDICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. INCOMPATIBILIDADE DE
HORÁRIOS. I - A acumulação lícita de cargos exige que se atenda ao requisito da
compatibilidade de horários, a teor do art. 119 da Lei 8.112/90. II - As
sanções do art. 12, da Lei 8.429/92 não são necessariamente cumulativas,
cabendo ao magistrado a sua dosimetria. III - Não é devida a devolução dos
valores percebidos a título de salários quando verificado que o trabalho foi
efetivamente prestado, ainda que as nomeações tenham sido irregulares, visto
que seria o mesmo que admitir enriquecimento sem causa da União. IV -
Apelação provida em parte. Sentença reformada. (AC 2003.41.00.005421-8/RO, Rel.
Desembargador Federal Cândido Ribeiro.Terceira Turma. TRF1. Publicado em 21 de
setembro de 2007).
Há
que se registrar a subjetividade da expressão “valor irrisório da
contraprestação paga ao profissional” constante do Acórdão paradigma. Desde o
meu olhar, por tal expressão deve-se entender que trata-se de valor que não
excede ao que é praticado habitualmente para serviços da mesma natureza e que
não resulte em enriquecimento sem causa ou prejuízo ao Erário.
Destaque-se,
ainda, que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ao julgar acumulação
irregular de cargos em municípios distintos, reforça que a boa-fé do servidor é
sempre presumida, uma vez que deve ser comprovada a má-fé de maneira
inequívoca:
EMENTA:
Remessa oficial e apelação cível voluntária. Ação civil pública. Acumulação indevida
de cargos públicos. Má-fé ausente. Direito de opção. Falta de oportunidade para
ser exercido. Improbidade administrativa não caracterizada. Sentença
confirmada. 1. Rejeitada a petição inicial da ação civil pública na qual foi
veiculada pretensão de ressarcimento do erário público, está presente o duplo
grau de jurisdição obrigatório. A remessa deve ser, de ofício, conhecida. 2. A boa-fé sempre é presumida. Assim, a
má-fé desafia comprovação. 3. O funcionário público que esteja
acumulando mais de um cargo público de forma irregular tem o direito de optar
por apenas um deles. 4. Ausente a
prova da má-fé na acumulação indevida de cargos e não tendo sido ensejada
oportunidade para a opção, resta afastada a suposta improbidade administrativa.
Revela-se, portanto, correta a sentença que deixou de receber a petição
inicial. 5. Remessa oficial conhecida de ofício. 6. Apelação cível voluntária
conhecida. 7. Sentença que deixou de receber a petição inicial confirmada no
reexame necessário, prejudicado o recurso voluntário. (Apelação Cível N°
1.0439.08.086621-3/001. Rel. Desembargador Caetano Levi Lopes. 2ª Câmara Cível.
TJ-MG. Publicado em 05 de novembro de 2009.
Portanto,
havendo prova nos autos de que, em que pese a indevida acumulação de cargos
públicos pela requerida, houve a efetiva prestação de serviços, entendo que a
Administração Pública não pode se locupletar da força de trabalho da ré, sob
pena de configuração de enriquecimento sem causa da municipalidade, motivo pelo
qual entendo indevido o pleito de ressarcimento dos salários pagos à ALESSANDRA
SILVA DE SOUSA, até a presente data, motivo pelo qual indefiro o pleito.
III
- DISPOSITIVO
ANTE
O EXPOSTO, neste momento concedo a liminar requerida por reconhecer o fumus boni iuris consubstanciado no acúmulo
de cargos públicos indevidamente e o periculum in mora na medida em que a
manutenção do status quo obrigaria o município a permanecer pagando salários à
requerida, para determinar a imediata suspensão de ALESSANDRA SILVA DE SOUSA
das atividades que exerce na SECRETARIA MUNICIPAL DE AGRICULTURA, sob pena de
multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) sobre o patrimônio pessoal do prefeito municipal, nos termos do art.
5º, §4º da Lei nº 4717/65 c/c art. 536, §1º do CPC e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE
a presente ação popular para ANULAR O ATO DE NOMEAÇÃO DE ALESSANDRA SILVA DE
SOUSA para o cargo de SECRETARIA MUNICIPAL DE AGRICULTURA, com efeitos ex nunc, tendo em vista a sua flagrante
ilegalidade com fundamento no art. 2º, “c” da Lei nº 4717/65.
Deixo
de condenar os requeridos JAIRO MADEIRA DE COIMBRA, ALESSANDRA SILVA DE SOUSA E
MUNICÍPIO DE JOÃO LISBOA ao ressarcimento dos salários de Secretária Municipal
de Agricultura, por reconhecer a boa-fé na sua percepção já que houve efetiva
prestação dos serviços e inexistiu efetivo prejuízo ao Erário Municipal, nos
termos da fundamentação supra.
Condeno
os réus JAIRO MADEIRA DE COIMBRA e ALESSANDRA SILVA DE SOUSA, solidariamente, em
custas e despesas processuais e honorários advocatícios os quais, fixo desde
logo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 85, §8º do CPC.
Dispensada
a remessa necessária no termos do art. 496, §3º, II do CPC.
Publique-se. Registre-se. Intime-se.
João Lisboa/MA, 11 de abril
de 2017.
Juiz Glender Malheiros Guimarães
Titular da 1ª Vara da Comarca de João Lisboa
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