SENTENÇA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APROPRIAÇÃO DE VERBAS E FRUSTRAÇÃO DA LICITUDE DA LICITAÇÃO. ATOS QUE GERAM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E VIOLAM PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO. CONDENAÇÃO.

Proc. 203-72.2012.8.10.0038

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO

RÉUS: FRANCISCO EMILIANO RIBEIRO DE MENEZES, GENILDO JOÃO MAIA e ELINELSON PIMENTA DIAS

SENTENÇA

O Ministério Público Estadual moveu AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA contra FRANCISCO EMILIANO RIBEIRO DE MENEZES, GENILDO JOÃO MACHADO MAIA e ELINELSON PIMENTA DIAS, já qualificados, alegando que os requeridos praticaram condutas ilegais de forma deliberada, consciente e meticulosamente planejadas consistentes em:

1.     Apropriação de recursos públicos provenientes do Convênio nº 864/2006 – SES.

2.     Aquisição de bens sem processo licitatório regular;

Sustenta suas afirmações em procedimento investigatório realizado na promotoria de Justiça de João Lisboa/MA tendo por objeto de investigação o Convênio nº 864/2006/SES destinado a aquisição de medicamentos para a municipalidade restaram evidenciadas irregularidades, descritas nas fls. 03/04 da petição inicial, a partir da prestação de contas de fls. 92-146.

Segundo o autor, tais fatos constituem atos de improbidade administrativa que geraram enriquecimento ilícito e violaram princípios da administração pública.

Ao final requer a concessão de medida cautelar de afastamento dos cargos dos dois primeiros réus e de indisponibilidade dos bens dos réus e sequestro de valores até o montante de R$ 132.316,77 atualizados monetariamente, que corresponderia ao menor valor que o requerido teria que devolver aos cofres públicos, correspondente ao somatório dos valores por si incorporados com dispêndio de dinheiro público sem licitação; e a procedência da ação para condená-lo a devolver ao Município de João Lisboa/MA, a importância de R$ 132.316,77 atualizados monetariamente, bem como a condenação dos requeridos nos termos do art. 9º, XII (uma vez), 10, VIII (uma vez), aplicando-lhe as cominações descritas no art. 12, I e II da Lei nº 8429/92 e o ônus da sucumbência.

Foi deferida liminar às fls.254-255, determinando o afastamento cautelar do primeiro requerido do Cargo de Prefeito de João Lisboa e do segundo requerido do cargo de Diretor de Compras da Prefeitura de João Lisboa, bem como foi decretada a indisponibilidade e sequestro dos bens de todos os requeridos até o montante de R$ 132.316,77.

A decisão de afastamento do prefeito foi suspensa pelo Presidente do TJMA nos autos da Suspensão de Liminar nº 15372/2012 às fls. 282-285.

Notificados pessoalmente o primeiro e segundo requeridos e, por edital, o terceiro, para apresentarem defesa preliminar, todos quedaram-se inertes, conforme certidão de fls. 414.

Às fls. 415, a inicial foi recebida e determinei a citação dos réus.

Às fls. 428, o réu GENILDO JOÃO MACHADO MAIA foi citado, tendo apresentado contestação às fls. 431-442, oportunidade em que alegou que o autor não especificou qual a conduta ímproba que teria praticado o requerido; que o requerido não teria condições de saber se as notas fiscais que lhes foram apresentadas eram falsas ou a empresa inidônea; que não está presente o dolo como elemento subjetivo da conduta; que trata-se de mera irregularidade e não de improbidade; que a prova testemunhal colhida em sede extrajudicial é frágil; que não há prova de que os medicamentos não tenham sido recebidos no hospital municipal; finaliza requerendo a improcedência da ação.

Às fls. 449, o réu FRANCISCO EMILIANO R. MENEZES foi citado tendo apresentado contestação às fls. 451-463 oportunidade em que sustentou em preliminar a inépcia da inicial uma vez que o autor não teria individualizado as condutas ímprobas que imputa ao requerido dificultando sua ampla defesa; no mérito, afirma a inexistência de fraude à licitação e ausência de dolo como elemento subjetivo do tipo; que na época dos fatos o prefeito não era ordenador de despesas, mas sim sua esposa; que a responsabilidade deve ser imputada aos membros da CPL e à Assessoria Jurídica; que não há prova do ato improbo e que não houve prejuízo ao erário; que a prova testemunhal é frágil quanto ao não-recebimento dos medicamentos; que a empresa estaria com situação cadastral ativa em 26.07.2010; finaliza requerendo o acolhimento da preliminar e a improcedência da ação.

Às fls. 464, consta certidão de que o réu ELINELSON PIMENTA DIAS foi citado por edital e não apresentou contestação.

Às fls. 466-468, o Ministério Público apresentou réplica.

ÀS fls. 475 foi decretada a revelia do réu ELINELSON PIMENTA DIAS tendo-lhe sido nomeada curadora à lide a qual apresentou contestação por negativa geral (fls. 476). Na mesma oportunidade foi afasta a preliminar arguida pela réu FRANCISCO EMILIANO e fixados os pontos controvertidos para em seguida ser designada audiência de instrução.

Às fls. 484-488, foi realizada audiência de instrução, oportunidade em que foram ouvidas 04 testemunhas arroladas pelos requeridos.

Às fls. 491, o Banco do Brasil informa que o cheque de nº 850001, no valor de R$ 99.600,00 foi depositado na conta corrente da empresa E. PIMENTA DIAS COMERCIO E REPRESENTAÇÃO.

ÀS FLS. 514 foi juntado o termo de depoimento da testemunha ANA PAULA MARQUES OLIVEIRA tomado via precatória na Comarca de São Luís/MA.

Às fls. 57-60, o Ministério Público apresentou alegações finais, oportunidade em que requereu a procedência da demanda.

Às fls. 63-76, O réu Francisco Emiliano apresentou alegações finais, oportunidade em que sustentou: a fragilidade das provas da existência de ato de improbidade administrativa; que a prova testemunhal não comprova o desvio de verbas públicas; que é natural que a testemunha NILVAMAR nunca tivesse ouvido falar da empresa E Pimenta Dias, pois sua função se limitava a receber os medicamentos na farmácia do hospital; que não é verdade que o dinheiro não tenha sido usado para pagar o fornecedor; que eventual estorno do cheque não implica dizer que posteriormente tais valores não tenham sido entregues ao fornecedor; que não restou evidenciado o elemento subjetivo; que o requerido não era ordenador de despesas no município; finaliza requerendo a improcedência da ação.

Às fls. 80, o réu GENILDO JOÃO MACHADO MAIA apresentou alegações finais oportunidade em que sustentou a fragilidade das provas que embasam a presente ação; que a prova testemunhal também é frágil; que as testemunhas não provaram que a mercadoria não foi entregue; que a testemunha NILVAMAR recorda da entrega de medicamentos em 2006 ou 2007 por uma empresa de São Luís e, assim, inexistindo outra empresa de São Luís noticiada nos autos, deduz que a testemuna está se referindo à E. PIMENTA DIAS; que o Banco do Brasil informa que o cheque foi pago para o fornecedor e assim, não há sentido em dizer que houve apropriação dos valores pelo réu EMILIANO; que não restou evidenciado o elemento subjetivo do tipo; que não houve dano ao erário público; finaliza requerendo a improcedência da ação.

Às fls. 95-99, o réu ELINELSON PIMENTA DIAS, através de curador à lide, apresenta alegações finais, oportunidade em que sustenta que não houve a individualização da conduta do réu; que a situação cadastral da empresa em 26.07.2010 era ATIVA; que a empresa existia e forneceu os medicamentos indicados no contrato; que inexiste ato ilícito imputável ao requerido; que a secretaria de Saúde do Estado emitiu parecer técnico pela aprovação das contas do convênio; finaliza requerendo a improcedência da ação.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório. DECIDO

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINAR DE INÉPCIA

                                   A preliminar já foi analisada e afastada no despacho saneador de fls. 469.

                                  

DO MÉRITO

                                   A Improbidade administrativa tem fundamento no art. 37, parágrafo 4º da Constituição Federal tendo sido regulamentada pela Lei nº 8.429/92 legislação essa que tipificou em numerus apertus várias condutas que constituem atos de improbidade administrativa dividindo-as em três grandes grupos.

                                   O primeiro grupo é previsto no art. 9º e engloba os atos que causam enriquecimento ilícito.

                                   O segundo grupo está previsto no art. 10 e refere-se aos atos que causam prejuízo ao erário.

                                   O terceiro, por sua vez, está previsto no art. 11 e diz respeito aos atos que atentam contra os princípios da administração pública.

                                   O Ministério Público imputa ao réu a prática de atos de improbidade administrativa descritos nos artigos 9º, XII (uma vez) e 10, VIII (uma vez) do referido diploma legal.

                                  

DA APROPRIAÇÃO INDEVIDA DE RECURSOS PÚBLICOS

           

                                   O art. 9º, XI, da Lei nº 8429/92 dispõe que constitui ato de improbidade administrativa que gera enriquecimento ilícito a incorporação ao próprio patrimônio de valores ou verbas públicas:

Art. 9º. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei, e notadamente:

(...)

XI – incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei;

                                   Analisando os autos verifico que o Ministério Público imputa aos requeridos FRANCISCO EMILIANO um conluio com os corréus GENILDO MAIA E ELINELSON DIAS com o objetivo da apropriação do valor de R$ 99.600,00 (noventa e seis mil e seiscentos reais) relativo à importância constante de três notas fiscais ideologicamente falsas, emitidas pela empresa E. PIMENTA DIAS COMERCIO E REPRESENTAÇÃO, datadas de 19.01.2007, de propriedade do terceiro requerido ELINELSON PIMENTA DIAS, nos valores de R$ 34.199,40 (fls. 107), R$ 36.886,00 (fls. 109) e R$ 33.514,60 (fls. 111), as quais foram utilizadas na prestação de contas do CONVÊNIO Nº 864/2006 – SES, celebrado entre o Município de João Lisboa e o Estado do Maranhão, através da Secretaria de Saúde.

A participação do segundo requerido GENILDO JOÃO MACHADO LIMA, que exercia o cargo de CHEFE DO DEPARTAMENTO DE COMPRAS DO MUNICÍPIO, consistiria em atestar falsamente o recebimento do material (recebimento dos medicamentos), conforme carimbo nas notas fiscais de fls. 107,109,111.

                                  

Segundo a inicial, tal empresa já se encontrava “INATIVA” e com “BAIXA DE OFÍCIO” desde 27.10.2005, motivo pelo qual as notas fiscais acima identificadas são inidôneas, nos termos do art. 27, §1º da Lei Estadual nº 7799/2002, uma vez que “emitidas por contribuinte de ICMS com inscrição baixada, suspensa ou cancelada”.

Analisando as provas, constato que às fls. 107, foi anexada aos autos a nota fiscal nº 233, emitida pela empresa E. PIMENTA DIAS COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES, relativa a compra de medicamentos, datada de 19.01.2007, num total de R$ 34.199,40 (trinta e quatro mil, cento e noventa e nove reais e quarenta centavos). Às fls. 109, foi anexada aos autos a nota fiscal nº 231, emitida pela empresa E. PIMENTA DIAS COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES, relativa a compra de medicamentos, datada de 19.01.2007, num total de R$ 36.886,00 (trinta e seis mil, oitocentos e oitenta e seis reais). Às fls. 111, foi anexada aos autos a nota fiscal nº 229, emitida pela empresa E. PIMENTA DIAS COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES, relativa a compra de medicamentos, datada de 19.01.2007, num total de R$ 33.514,60 (trinta e três mil, quinhentos e quatorze reais e sessenta centavos). Constato, ainda, que nas três notas fiscais questionadas foram apostos o carimbo e assinatura do segundo requerido GENILDO JOÃO atestando o recebimento do material.

Por outro lado, às fls. 156-169, a Secretaria de Estado da Fazenda, por sua vez, em resposta ao ofício nº 61/2011 – 1ªPJJL, subscrito pelo promotor de justiça, Dr. Tarcísio Bonfim, informa que após análise das notas fiscais e das informações disponíveis no SISTEMA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA – SIAT da Secretaria, encaminhou um relatório circunstanciado de verificação fiscal e regularidade das operações da empresa E. PIMENTA DIAS COMERCIO E REPRESENTAÇÃO onde constatou que, em 15 de setembro de 2011: “consultando nosso SIAT (SISTEMA INTEGRADO DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA), a empresa encontrava-se “SUSPENSO DE OFÍCIO” desde 10/2005 em nosso cadastro. Hoje a situação fiscal é INATIVO, com status de BAIXA DE OFÍCIO (comprovantes anexos); (...) As notas fiscais 229, 231 e 233, todas de 19.01.2007 são consideradas inidôneas conforme art. 27, §1º, VII da Lei nº 7799/02 (notas emitidas após baixa do contribuinte); A empresa não efetuou qualquer recolhimento de ICMS entre 2006 e 2007; Não fora apresentada, entre 2006 e 2007, qualquer nota fiscal emitida ou destinada para o contribuinte aos postos fiscais do Maranhão. Também não há registros de notas emitidas por este, de diefs de outros contribuintes do Maranhão; Não há notas fiscais eletrônicas emitidas para este contribuinte; O contribuinte não foi localizado no endereço que consta da FAC.”(fls. 157)

Portanto, a prova anexada aos autos é robusta quanto à utilização de Notas Fiscais ideologicamente falsas com o objetivo de tentar justificar supostas despesas, num total de R$ 99.600,00, efetivadas com recursos públicos quando da prestação de contas junto a Secretaria de Saúde do Estado, de forma que se permitisse o desvio e apropriação de tais valores, em proveito próprio e dos demais réus, destacando-se que o mesmo os possuía sob sua guarda e responsabilidade em decorrência de ocupar o cargo de prefeito, no exercício de 2006/2007.

Observe-se que é a própria Receita Estadual que descarta a possibilidade de ter havido entrega dos medicamentos citados nas notas fiscais um vez que a empresa não estava em atividade, não adquiriu nenhuma mercadoria vinda de outro Estado da Federação ou do exterior e nem de outra empresa do Maranhão, pois “(...) A empresa não efetuou qualquer recolhimento de ICMS entre 2006 e 2007; Não fora apresentada, entre 2006 e 2007, qualquer nota fiscal emitida ou destinada para o contribuinte aos postos fiscais do Maranhão. Também não há registros de notas emitidas por este, de diefs de outros contribuintes do Maranhão; Não há notas fiscais eletrônicas emitidas para este contribuinte(...)” (fls. 157).

Em complemento e corroborando a farsa descortinada na inicial, várias diligências efetuadas quer pela SEFAZ/MA (fls. 158), quer pelo próprio Ministério Público (fls. 241/243) e até mesmo por oitiva da testemunha ANA PAULA MARQUES OLIVEIRA (FLS. 514) demonstram que a empresa jamais funcionou no endereço constante da sua ficha de cadastro junto à JUCEMA e à SEFAZ, tudo apontando para a fraude apontada pelo Ministério Público.

Não fosse o suficiente, nenhuma das demais testemunhas foi capaz de atestar o recebimento dos medicamentos no hospital municipal, ao contrário do que consta da resposta ao item 10 do parecer técnico de aquisição de medicamentos de fls. 145-146, pois são as próprias THAIS A. XAVIER MENEZES e SUELENE SANTOS NEVES que negam ou não recordam dos referidos recebimentos, conforme depoimentos de fls. 486 e 488.

O elemento subjetivo do tipo também restou demonstrado uma vez que agindo como agiu, restou evidenciado o dolo dos agentes, caracterizado pela livre e consciente vontade de primeiro como ex-gestor incorporar ao seu patrimônio e dos demais requeridos verbas públicas, mediante a utilização de notas fiscais falsas na respectiva prestação de contas. Para o êxito do plano, contou com as participações decisivas, conscientes e voluntárias de GENILSON JOÃO MACHADO MAIA que na condição de CHEFE DE COMPRAS DO MUNICÍPIO atestou falsamente o recebimento dos produtos para justificar o pagamento feito para ELINELSON PIMENTA DIAS, administrador da empresa E. PIMENTA DIAS que emitiu as notas fiscais falsas usadas para burlar a fiscalização e justificar as despesas.

Frise-se que a participação deste último foi decisiva para o “sucesso” da empreitada improba e criminosa, no que deve ser responsabilizado nos termos do art. 3º da LIA.

Quanto a alegação constante da contestação e alegações finais de que o réu FRANCISCO EMILIANO RIBEIRO DE MENEZES não poderia ser responsabilizado já que no ano de 2007 não atuava como ordenador de despesas, mas sim, a sua esposa ANTONIA MARIA CARNEIRO DE MENEZES, então SECRETÁRIA DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO que inclusive foi quem assinou o cheque de fls. 149, a mesma não pode prosperar, pois, ainda que, de fato, o Sr. Prefeito não tivesse ciência dos atos ímprobos efetuados por um de seus Secretários, nem mesmo isso poderia isentá-lo de ser responsabilizado, haja vista ter sido, no mínimo, negligente.

Assim, tem-se que, não obstante a necessidade de descentralizar a administração do município, para melhor atender à população e aos serviços públicos dos quais ela se utiliza, as atividades do Executivo são de responsabilidade do Prefeito, direta ou indiretamente, seja pelo desempenho de suas funções, seja pelo dever de direção ou supervisão de sua equipe de trabalho.

Nesse sentido é muito claro o magistério de Hely Lopes Meirelles: “As atribuições do prefeito são de natureza governamental e administrativa; governamentais são todas aquelas de condução dos negócios públicos, de opções políticas de conveniência e oportunidade na sua realização, e, por isso mesmo, insuscetíveis de controle por qualquer outro agente, órgão ou Poder.”

Claro está que o prefeito não realiza pessoalmente todas as funções do cargo, executando aquelas que lhe são privativas e indelegáveis e traspassando as demais aos seus auxiliares e técnicos da Prefeitura (secretários municipais, diretores de departamentos, chefes de serviços e outros subordinados). Mas todas as atividades do Executivo são de sua responsabilidade direta ou indireta, quer pela sua execução pessoal, quer pela sua direção ou supervisão hierárquica.

Nesse sentido, colaciono o Processo Crime Nº 699801395, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Gaspar Marques Batista, Julgado em 29/06/2006:

"PREFEITO MUNICIPAL - LICITAÇÃO - FRAUDE - EMPRESAS LICITANTES PERTENCENTES A UMA MESMA PESSOA FÍSICA.

1. Fica frustrado o caráter competitivo do procedimento licitatório, se são convidados a participar do certame, três empresas de propriedade de uma mesma pessoa física, a qual mantinha estreitas relações comerciais com um dos secretários municipais, a ponto de manterem, as empresas do proponente e a do secretário, a mesma sala, para suas operações negociais.

2. Nessas circunstâncias, não há como excluir-se a responsabilidade do prefeito, pois é certo que tinha conhecimento da fraude, tratando-se de obra de vulto para um município de pequeno porte, já que consistia na reforma de prédio que serviu para sede da Prefeitura. Parcial procedência da ação penal, para condenação do prefeito e do empresário licitante." (grifei)

Também os Tribunais de Contas tem jurisprudência no mesmo sentido:

Acórdão 1.247/2006-TCU-1ª Câmara

TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DE CONVÊNIO.

1. A delegação de competência não transfere a responsabilidade para fiscalizar e revisar os atos praticados.

2.O Prefeito é responsável pela escolha de seus subordinados e pela fiscalização dos atos por estes praticados. Culpa in eligendo e in vigilando.

Acórdão 1.843/2005-TCU-Plenário

LICITAÇÃO. PEDIDO DE REEXAME. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DE ATOS DELEGADOS. (...)

A delegação de competência não exime o responsável de exercer o controle adequado sobre seus subordinados incumbidos da fiscalização do contrato.

Suas argumentações não obtiveram êxito na pretensão de afastar sua responsabilidade. A delegação de competência não exime o responsável de exercer o controle adequado sobre seus subordinados incumbidos da fiscalização do contrato. É obrigação do ordenador de despesas supervisionar todos os atos praticados pelos membros de sua equipe, a fim de assegurar a legalidade e a regularidade das despesas, pelas quais é sempre (naquilo que estiver a seu alcance) o responsável inafastável.

Acórdão 1.619/2004-TCU-Plenário

É entendimento pacífico no Tribunal que o instrumento da delegação de competência não retira a responsabilidade de quem delega, visto que remanesce a responsabilidade no nível delegante em relação aos atos do delegado (v.g. Acórdão 56/1992 - Plenário, in Ata 40/1992; Acórdão 54/1999 - Plenário, in Ata 19/1999; Acórdão 153/2001 - Segunda Câmara, in Ata 10/2001). Cabe, por conseguinte, à autoridade delegante a fiscalização subordinados, diante da culpa in eligendo e da culpa in vigilando.

Acórdão 1.432/2006-TCU-PLENÁRIO

(...) RESPONSABILIZAÇÃO DO GESTOR PELAS ATRIBUIÇÕES DELEGADAS. FISCALIZAÇÃO DEVIDA. (…)

(...) 2. Atribui-se a culpa in vigilando do Ordenador de Despesas quando o mesmo delega funções que lhe são exclusivas sem exercer a devida fiscalização sobre a atuação do seu delegado.

Por fim o próprio STF já enfrentou a questão:

"Os Secretários exercem cargos de confiança para praticarem atos delegados pelo Prefeito, que os escolhe direta e imediatamente e tem a responsabilidade não somente pela escolha, mas também de fiscalizar diretamente seus atos. Por consequência, mostra-se inaceitável que, pelas dimensões da máquina administrativa e relacionamento direto, o Prefeito desconhecesse a liberação ilegal de pagamentos." (AI 631841/SP, Relator Min. Celso de Melo, Julgamento 24/04/2009 (Dje – 082 05/05/2009)

Quanto a alegações de que o Ministério Público não teria individualizado as condutas de cada requerido a mesma não prospera, pois, ao contrário do alegado, a inicial imputa o conluio entre os requeridos na divisão de tarefas cabendo ao FRANCISCO EMILIADO, como prefeito à época, autorizar o pagamento, ao GENILDO MAIA como Chefe de Compras atestar falsamente o recebimento do material e ELINELSON PIMENTA DIAS, como sócio-proprietário da empresa fornecer das notas falsas para justificar a despesa, em prejuízo do patrimônio público, a qual foi utilizada na prestação de contas com o fim de incorporar verba pública ao patrimônio do requeridos.

Ademais, não se trata de responsabilidade objetiva, já que o mesmo, na condição de prefeito, participou ativamente da licitação, celebrou o contrato e atestou o cumprimento do objeto, além de autorizar o pagamento e utilizar os documentos falsos em sua prestação de contas junto a Secretaria de Saúde para justificar a despesa, de forma que se presume a incorporação da verba ao seu patrimônio e dos corréus.

Observe-se que nos termos do art. 9º, caput, da Lei nº 8429/92, o elemento subjetivo do tipo exige o dolo.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇÃO. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA 1ª SEÇÃO. RECURSO PROVIDO.

(STJ - EREsp: 479812 SP 2007/0294026-8, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 25/08/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 27/09/2010)

QUANTO À AUSÊNCIA DE PROCESSO LICITATÓRIO

                                   Sustenta o Ministério Público que o requerido, durante a sua gestão no ano de 2006, não realizou licitação para a contratação da empresa E. PIMENTA DIAS COMERCIO E REPRESENTAÇÕES com o fim de aquisição de medicamentos para a execução do CONVENIO Nº 864/06 – SES.

                                   O art. 10, VIII da Lei nº 8429/92 dispõe que constitui ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao Erário frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá­lo indevidamente:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1º desta Lei, e notadamente:

(...)

 VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá­lo indevidamente;

                                   “Frustrar a licitação, para a Lei nº 8429/92, compreende qualquer conduta de agente público e/ou competidor, individual ou plural, destinada a desviar a competição pública pré-processual, transformando o certame de seleção de eventuais contratantes com o Poder Público em ocasião para favorecimentos, fraudes e toda espécie de expedientes ilícitos tendentes a prestigiar os interesses particulares em prejuízo do interesse público.” (FAZZIO JUNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa. 2ª Ed.São Paulo: Atlas, 2014, p.264)

                                   Analisando os autos verifico que o Ministério Público imputa ao requerido a fraude no procedimento licitatório da contratação de empresa para o fornecimento de medicamentos para a saúde pública de João Lisboa/MA, no ano de 2006, com recursos oriundos do convênio nº 864/2006 celebrado entre o município de João Lisboa e o Estado do Maranhão através da Secretaria Estadual de Saúde.

Segundo a inicial, o certame licitatório foi realizado com inúmeros vícios que macularam sua licitude, dentre os quais o fato de a empresa vencedora do certame E. PIMENTA DIAS COMERCIO E REPRESETAÇÕES não mais existia quando participou do processo licitatório deflagrado, autorizado e homologado por ato do primeiro requerido.

Apreciando as provas, constato que de fato a licitante vencedora não poderia ter participado da concorrência, pois não possuíam habilitação técnica e fiscal na época da licitação.

Tais fatos estão demonstrados nos autos a partir da simples verificação dos documentos de fls. 157/169, emanados da SEFAZ/MA que atestam que desde dois anos antes da licitação a empresa estava em situação de “SUSPENSO DE OFÍCIO” desde outubro de 2005, com situação fiscal de INATIVO junto ao SISTEMA INTEGRADO DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, no mínimo a partir de 15.09.2011 (fls. 157); bem como dos documentos de fls. 241-243, emanado do SETOR DE INTELIGENCIA do Ministério Público Estadual.

Portanto, as provas demonstram que houve, de fato, burla ao procedimento licitatório já que no mínimo a licitante vencedora não poderia participar do certame.

Lado outro, destaco que o dinheiro da licitação foi todo sacado de uma só vez, mediante cheque depositado na conta da empresa, conforme cópia do cheque (fls. 149) e extratos de fls.150-152, cujo sócio-administrador é o terceiro requerido.

O réu FRANCISCO EMILIANO possuía a guarda e responsabilidade dos recursos públicos em decorrência de ocupar o cargo de prefeito, no exercício de 2006.

Portanto, tenho como demonstrados os fatos constitutivos do direito do autor, na medida em que restou evidenciada a burla ao procedimento licitatório (CPC, art. 333, I), tendo, ainda, sido demonstrado o prejuízo ao erário público, motivo o caso é de procedência do pedido.

                                   O elemento subjetivo do tipo também restou demonstrado uma vez que agindo como agiu, restou evidenciado o dolo do réu FRANCISCO EMILIANO, caracterizado pela livre e consciente vontade de frustrar a licitude do procedimento licitatório, mediante a permissão e habilitação de empresa sem capacidade técnica e fiscal, maculando dessa forma os princípios da legalidade, moralidade e concorrência, inviabilizando a efetivação da eficiência administrativa. De igual forma restou demonstrada o dolo como elemento volitivo da conduta do requerido ELINELSON PIMENTA DIAS, o mesmo, na condição de sócio-administrador tinha plena ciência da situação fiscal e técnica da empresa E. PIMENTA DIAS COMERCIO E REPRESENTAÇÃO e, ainda assim participou da licitação ciente de que se tratava de mera formalidade, uma mera etapa da fraude.

Quanto a alegação constante da contestação de que a responsabilidade não seria do prefeito, mas sim de sua equipe técnica (Comissão Permanente de Licitação e Assessoria Jurídica), a mesma não prospera, pois, é o prefeito quem escolhe tais pessoas para ocupar tais cargos de confiança, motivo pelo qual, se eventualmente escolheu mal, incide em culpa in elegendo quanto à escolha de seus subornados para cargos de tamanho relevo e responsabilidade na Administração Pública. Além disso, o réu participa ativamente do processo licitatório, pois é ele quem homologa o procedimento (fls. 127), celebra o contrato (fls. 133-137) e determina os pagamentos.

Observe-se que nos termos do art. 10, VIII, da Lei nº 8429/92, o elemento subjetivo do tipo exige o dolo ou culpa.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇÃO. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA 1ª SEÇÃO. RECURSO PROVIDO.

(STJ - EREsp: 479812 SP 2007/0294026-8, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 25/08/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 27/09/2010)

Por tais razões, tenho por configurado os atos ímprobos imputados ao requerido, previstos no art. 10, VIII, da Lei nº 8429/92.

                                  

DISPOSITIVO

Em razão do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação de improbidade administrativa para CONDENAR os réus  FRANCISCO EMILIANO RIBEIRO DE MENEZES e ELINELSON PIMENTA DIAS pelos atos descritos nos artigos 9º, XI e 10, VIII, todos da Lei 8.429/1992, e o réu GENILDO JOÃO MACHADO MAIA, pelo ato descrito nos artigos 9º, XI condenando-os solidariamente nas seguintes penas:

QUANTO AO RÉU FRANCISCO EMILIANO RIBEIRO DE MENEZES E ELINELSON PIMENTA DIAS

a)     Pelos atos descritos no art. 9º, XI, da Lei 8.429/1992, referentes a apropriação indevida de recursos públicos, a ressarcir ao MUNICÍPIO DE JOÃO LISBOA/MA a quantia correspondente ao prejuízo sofrido pela municipalidade, num total de R$ 99.600,00 (noventa e nove mil e seiscentos reais), corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, a contar desde a data das supostas compras (22.01.2007), a teor do art. 398 do CC e das Súmulas n. 43 e 54 do E. STJ. Condeno os réus ainda: à suspensão dos direitos políticos pelo prazo de oito anos, pela gravidade do ato que configura inclusive delito de peculato-apropriação em prejuízo da saúde pública municipal; ao pagamento de multa civil no montante correspondente a duas vezes o valor do acréscimo patrimonial (prejuízo sofrido pelo município); e, por fim, à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.

b)    Pelos atos descritos no art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992, referentes a ausência de processo licitatório (dispensa indevida de licitação), a ressarcir ao MUNICÍPIO DE JOÃO LISBOA/MA a quantia correspondente ao prejuízo sofrido pela municipalidade, num total de 99.600,00 (noventa e nove mil e seiscentos reais), corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, a contar desde a data de cada dispensa indevida de licitação, a teor do art. 398 do CC e das Súmulas n. 43 e 54 do E. STJ. Condeno os réus ainda: à suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos, pela gravidade do ato que ofendeu o direito a livre concorrência, impedindo-a; ao pagamento de multa civil no montante correspondente a duas vezes o prejuízo sofrido pelo município; e, por fim, à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

QUANTO AO RÉU GENILDO JOÃO MACHADO MAIA

a)     Pelos atos descritos no art. 9º, XI, da Lei 8.429/1992, referentes a apropriação indevida de recursos públicos, a ressarcir ao MUNICÍPIO DE JOÃO LISBOA/MA a quantia correspondente ao prejuízo sofrido pela municipalidade, num total de R$ 99.600,00 (noventa e nove mil e seiscentos reais), corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, a contar desde a data das supostas compras (22.01.2007), a teor do art. 398 do CC e das Súmulas n. 43 e 54 do E. STJ. Condeno o réu ainda: à suspensão dos direitos políticos pelo prazo de oito anos, pela gravidade do ato que configura inclusive delito de peculato-apropriação em prejuízo da saúde pública municipal; ao pagamento de multa civil no montante correspondente a duas vezes o valor do acréscimo patrimonial (prejuízo sofrido pelo município); e, por fim, à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.

Em face do resultado do julgamento, confirmo os efeitos da cautelar de indisponibilidade dos bens dos requeridos deferida às fls. 254-255-v, fixando, entretanto, o quantum indisponível no valor de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais), valor aproximado do somatório das condenações para tornar indisponíveis os bens imóveis dos réus, eventualmente existentes nesta comarca e em outras comarcas, para garantir eventual ressarcimento ao erário público, em montante suficiente para suportar o pagamento de R$ 600.000,00 (novecentos mil reais), valor aproximado do somatório das condenações.

Oficie-se ao cartório de registro de imóveis local, da Comarca de Imperatriz/MA, Grajaú/MA, Tocantinópolis/TO, Araguaína/TO, Palmas/TO e São Luís/MA para que averbe à margem dos registros de imóveis eventualmente em nome dos réus, a indisponibilidade dos referidos bens.

A liquidação da presente sentença dar-se-á por simples cálculos a cargo do autor.

Tendo em vista a sucumbência dos réus, condeno-os ao pagamento das custas processuais. Deixo de condenar em honorários tendo em vista que o autor é o Ministério Público Estadual.

 Outras Diligências:

a) Intime-se o Município de João Lisboa/MA, a fim de que tome conhecimento da presente sentença.

b) Após o trânsito em julgado da sentença, oficie-se à Câmara Municipal, remetendo-lhes cópia dessa decisão, para os fins de direito e, especialmente, para as anotações, nos registros respectivos, da proibição acima determinada, bem como ao Tribunal Regional Eleitoral – TRE/MA e ao Cartório da 58ª Zona Eleitoral, acerca da suspensão dos direitos políticos pelo prazo epigrafado, nos termos do art. 15, V, e art. 37, § 4º, da Constituição Federal e art. 71, inciso II, do Código Eleitoral.

c) Com o trânsito em julgado, inclua-se a presente condenação no Cadastro do CNJ de condenados por atos de improbidade (Resolução nº 44 de 20 de novembro de 2007).

Publique-se. Registre-se. Intimem-se as partes.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com baixa na distribuição.

                         

João Lisboa/MA, 18 de janeiro de 2016.

 

Juiz Glender Malheiros Guimarães

Titular da 1ª Vara da Comarca de João Lisboa