quarta-feira, 14 de outubro de 2015

SENTENÇA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATOS QUE GERAM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. PROCEDÊNCIA.

Proc. 202-87.2012.8.10.0038
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO
RÉU: FRANCISCO EMILIANO RIBEIRO DE MENEZES


SENTENÇA


O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL propôs a presente ação de improbidade administrativa contra FRANCISCO EMILIANO RIBEIRO DE MENEZES porque, em tese, este teria praticado durante o exercício financeiro de 2008, atos de improbidade administrativa consistentes em:
1. Desvio de dinheiro público em proveito próprio no valor de R$ 24.483,40 (vinte e quatro mil, quatrocentos e oitenta e três reais e quarenta centavos) e para justificar tal conduta prestou contas ao TCE/MA, no exercício de 2008, com notas fiscais dos produtos fornecidos e não pagos pela prefeitura municipal de João Lisboa/MA.

Sustenta suas afirmações que tal conduta configura ato de improbidade administrativa tipificado no art. 9º, XI e art. 11, caput, ambos da Lei de Improbidade Administrativa.

Ao final requer a concessão de medida cautelar de indisponibilidade dos bens do réu e sequestro de valores até o montante de R$ 34.908,90, valor atualizado até a data do ajuizamento da ação,  atualizados monetariamente, que corresponderia ao menor valor que o requerido teria que devolver aos cofres públicos, correspondente ao somatório dos valores por si incorporados com dispêndio de dinheiro público em proveito próprio; o afastamento cautelar do requerido do seu cargo público e a procedência da ação para condená-lo a devolver ao Município de João Lisboa/MA, a importância de R$ 34.908,90 atualizados monetariamente, bem como a condenação do requerido nos termos do art. 9º, XI (uma vez), e 11, caput( uma vez), aplicando-lhe as cominações descritas no art. 12, I, e III da Lei nº 8429/92 e o ônus da sucumbência.

Às fls. 832-839, este juízo concedeu liminar de indisponibilidade dos bens do requerido, bem como de afastamento cautelar do cargo de prefeito. Ao fim determinou a notificação do requerido para apresentação de sua defesa preliminar.
Às fls. 858-861-v, consta dos autos deferimento do pedido de suspensão de liminar pelo presidente do TJMA.
Às fls. 897-913, o requerido apresentou defesa preliminar, oportunidade em que sustentou em preliminar a impossibilidade de imputação de ato de improbidade administrativa a agente político; no mérito sustentou que a empresa repassara à prefeitura municipal recibo de pagamento o que gera presunção de pagamento, além de ter repassado as notas fiscais e o prefeito ter autorizado o pagamento à época; que não restou demonstrado o elemento subjetivo da conduta do requerido; finalizou requerendo a rejeição da inicial.
Às fs. 945-v a inicial foi recebida e determinada a citação do réu.

Devidamente citado, o réu apresentou contestação às fls. 949-953, oportunidade em suscitou em preliminar a inépcia da inicial uma vez que dos fatos narrados não decorre logicamente um pedido; no mérito sustentou que não há prova do dano ao erário, que não há prova da apropriação indébita; que todas as compras apontadas foram devidamente pagas conforme recibos em anexo; que a única prova indiciária do débito seria o depoimento da procuradora da empresa tomada na investigação; que não há prova do elemento subjetivo do tipo; que os pagamento foram feitos e provados por comprovantes; finaliza requerendo o acolhimento da preliminar e a improcedência da ação.
Às fls. 977, determinei a intimação do Município para querendo integrar a lide.
ÀS fls. 980-984, o município de João Lisboa manifesta interesse em atuar como litisconsorte ativo.
 Às fls. 985 foi deferido o ingresso do Município e designada audiência de instrução a qual se realizou às fls. 999-1007. Na oportunidade tomou-se por termo o depoimento de cinco testemunhas e o depoimento pessoal do requerido. Por fim foi deferida a prova emprestada consistente nos depoimentos das testemunhas IRANETH LEITE SILVA e PAULO DE TARSO SOUSA FEITOSA que foram ouvidos no procedimento criminal relativo aos mesmos fatos em tramite na 2ª Vara desta comarca.

Às fls. 1015-1020, o Ministério Público apresentou alegações finais oportunidade em que no mérito pleiteou a procedência da demanda.
Às fls. 1026-1033, o município de João Lisboa oferece alegações finais onde também pede a condenação do requerido nas penas da Lei de Improbidade Administrativa.
Às fls. 1035-1043, o requerido apresenta alegações finais, oportunidade em que no mérito sustenta que os recibos de pagamentos anexados aos autos demonstram que o município adimpliu todas as suas obrigações. Que para cada  valor de nota fiscal que esta sendo cobrada, existe um recibo assinado pela funcionária da empresa , dando conta que recebeu os referidos valores; que não houve qualquer lesão ao eário, mas tão somente ao patrimônio de particulares; que as provas anexadas aos autos são insuficientes para um condenação; que o autor não se desincumbiu do seu ônus da prova; que não caberia ao réu provar sua inocência; que não tendo o MP provado os fatos constitutivos não caberia ao réu provar fatos modificativos, extintivos do direito; Finaliza requerendo a improcedência da ação.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório. DECIDO

FUNDAMENTAÇÃO
PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

                                   Em sua defesa prévia de fls. 897-913, o requerido sustenta a inépcia da inicial uma vez que o requerido não estaria sujeito às sanções a Lei nº 8429/92, mas sim ao disposto na lei nº 1079/50, para em seguida afirmar que estaria sujeito ao disposto no Decreto-Lei nº 201/67, uma vez que tratando-se de agente político, não receberia o mesmo tratamento dos servidores públicos comuns. Invoca para tanto o disposto na Reclamação nº 2138/DF que foi julgada pelo STF.
                                   Sem razão.

                                   Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, (AgRg no AREsp 149487/MS, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 29 de junho de 2012) diz que a Lei de Improbidade Administrativa aplicase a prefeito, máxime porque a Lei de Crimes de Responsabilidade(Lei 1.070/50) somente abrange as autoridades elencadas em seu artigo 2º, quais sejam: o Presidente da República, os Ministros de Estado, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o ProcuradorGeral da República.  
Tal entendimento tem base em outra decisão emanada do Supremo Tribunal Federal, na Reclamação 2.790/SC, Relator Ministro Albino Zavascki, Dje de 4 de março de 2010, onde se concluiu que excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (CF, artigo 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (CF, artigo 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no artigo 37, § 4º, da Constituição Federal e sujeitos às hipóteses traçadas na Lei 8.429/92.  

O mesmo STF possui outros precedentes no mesmo sentido, ou seja, que a Lei nº 8429/92 somente não se aplica às autoridades descritas no art. 2º da Lei nº 1079/50: AI 556.727 AgR/SP, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe de 26 de abril de 2012; ARE 700.359/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 10 de agosto de 2012.

Ademais, conforme acentuou a Ministra Eliana Calmon, no julgamento do Recurso Especial 1.106.159, DJe de 24 de junho de 2010, Segunda Turma, que não há antinomia entre o Decretolei 201/67 e a Lei 8.429/92. O primeiro impõe ao prefeito e vereadores um julgamento político, enquanto a segunda submeteos ao julgamento pela via judicial, pela prática do mesmo fato:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA – SÚMULA 284/STF – EX-PREFEITO – APLICAÇÃO DA LEI 8.429/1992 – COMPATIBILIDADE COM O DECRETO-LEI 201/1967 – OFENSA 5AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DESNECESSIDADE DE DANO MATERIAL AO ERÁRIO – APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA – SÚMULA 7/STJ. 1. Ação civil por ato de improbidade, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra o ex-Prefeito e outras pessoas por desvio de verba pública. 2. Contratação de "agentes de saúde" que nunca realizaram atividade relacionada à saúde. 3. Ao alegar violação ao art. 535 CPC, deve o recorrente indicar com precisão em que consiste a omissão, contradição ou obscuridade do julgado. Aplica-se a Súmula 284/STF quando forem genéricas as alegações. 4. Não há antinomia entre o Decreto-Lei 201/1967 e a Lei 8.429/1992. O primeiro trata de um julgamento político próprio para prefeitos e vereadores. O segundo submete-os ao julgamento pela via judicial, pela prática do mesmo fato. 5. O julgamento das autoridades – que não detêm o foro constitucional por prerrogativa de função para julgamento de crimes de responsabilidade –, por atos de improbidade administrativa, é da competência dos juízes de primeiro grau. 6. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o ato de improbidade por lesão aos princípios administrativos (art. 11 da Lei 8.249/1992), independe de dano ou lesão material ao erário. 7.. Hipótese em que o Tribunal a quo, com base na análise do conjunto fático-probatório dos autos, aplicou a pena de multa correspondente a 20 (vinte) vezes os vencimentos dos réus, auferidos à época dos fatos (art. 12, III, da Lei 8.429/1992). 8. Modificar o quantitativo da sanção aplicada pela instância de origem enseja reapreciação dos fatos e da prova, obstaculado nesta instância especial - Súmula 7/STJ. 9. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido. (STJ, 2ª T., RESP 1119657/MG, rel. Min. Eliana Calmon, DJe 30/9/2009).             

                                   Portanto, incabível a alegação de bis in idem ou antinomia de normas, motivo pelo qual afasto a preliminar.

PRELIMINAR DE INÉPCIA
                              
Sustenta o requerido em sua contestação de fls. 949-953, a inépcia da inicial sob o fundamento de que da narração dos fatos não decorre logicamente um pedido na medida em que a inicial imputa ao ex-gestor a condenação nas penas do art. 12 da LIA e nas alegações finais o pedido é pelas penas do inciso III do mesmo dispositivo.
Sem razão.
Com efeito, observo que a inicial narra logicamente fatos consistentes na utilização de notas fiscais para justificar despesas que efetivamente não adimpliu de forma que os recursos públicos teriam sido sacados e desviados em proveito próprio pelo requerido o que em tese caracterizaria os atos de improbidade administrativa previstos no art. 09, XI da LIA cuja sanções estão previstas no art. 12, I do mesmo diploma.
Portanto, a inicial apresenta-se como um todo lógico e inteligível e permitiu ao requerido a correta compreensão da imputação bem como a apresentação  de sua defesa de forma que tenho a inicial como apta para o fim colimado.
Afasto a preliminar.

DO MÉRITO

                                   A Improbidade administrativa tem fundamento no art. 37, parágrafo 4º da Constituição Federal tendo sido regulamentada pela Lei nº 8.429/92 legislação essa que tipificou em numerus apertus várias condutas que constituem atos de improbidade administrativa dividindo-as em três grandes grupos.
                                   O primeiro grupo é previsto no art. 9º e engloba os atos que causam enriquecimento ilícito.
                                   O segundo grupo está previsto no art. 10 e refere-se aos atos que causam prejuízo ao erário.
                                   O terceiro, por sua vez, está previsto no art. 11 e diz respeito aos atos que atentam contra os princípios da administração pública.
                                   O Ministério Público imputa ao réu a prática de atos de improbidade administrativa descritos nos artigos 9º, XI  do referido diploma legal.
                                  
DA APROPRIAÇÃO INDEVIDA DE RECURSOS PÚBLICOS

                                   O art. 9º, XI, da Lei nº 8429/92 dispõe que constitui ato de improbidade administrativa que gera enriquecimento ilícito a incorporação ao próprio patrimônio de valores ou verbas públicas:

Art. 9º. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei, e notadamente:
(...)
XI – incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei;

                                   Analisando os autos verifico que o Ministério Público imputa ao requerido a apropriação do valor de R$ 24.483,40 (vinte e quatro mil, quatrocentos e oitenta e três reais e quarenta centavos) relativos à importância constante de cinco notas fiscais, emitidas pela empresa NEOFARMA– Distribuidora de Medicamentos – FABIANO PEREIRA DA SILVA, as quais foram utilizadas na prestação de contas de recursos públicos utilizados no exercício 2008.
Segundo a inicial, a referida empresa forneceu os produtos relacionados nas notas fiscais 4596 (valor de R$ 4357,00), 4666 (valor de R$ 8096,20), 4670 (valor de R$ 8912,20), 4669 (valor de R$ 1148,40), 4671 (valor de R$ 1969,60) e recibo de pagamento, porém, o requerido, enquanto prefeito à época, não adimpliu com a sua obrigação de pagamento à empresa e, entretanto, utilizou as notas fiscais para justificar as despesas junto ao TCE/MA.
Analisando as provas, constato que às fls. 21-25 foi anexado aos autos as Notas Fiscais nº 4596 (valor de R$ 4357,00), 4666 (valor de R$ 8096,20), 4670 (valor de R$ 8912,20), 4669 (valor de R$ 1148,40), 4671 (valor de R$ 1969,60), emitidas pela empresa NEOFARMA – DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS – FABIANO PEREIRAD A SILVA -ME, relativas a compra de medicamentos e produtos odontológicos, num total de R$ 24.483,40 (vinte e quatro mil, quatrocentos e oitenta e três reais e quarenta centavos).

O Relatório de Informação Técnica UTCOG-NACOG/06 (fls. 34) constatou que as referidas Notas Fiscais constam da PRESTAÇÃO DE CONTAS DO MUNICÍPIO DE JOÃO LISBOA-MA, EXERCÍCIO 2008.

Portanto, a prova anexada aos autos é robusta quanto à utilização das Notas Fiscais apontados na inicial com o objetivo de justificar despesas, num total de R$ 24.483,40 (vinte e quatro mil, quatrocentos e oitenta e três reais e quarenta centavos), efetivadas com recursos públicos quando da prestação de contas junto ao TCE.

Também não restam dúvidas de que os produtos relacionados nas cinco notas fiscais foram efetivamente recebidos pelo município de João Lisboa, já que tal fato não foi informado, restando incontroverso nos autos, além de tal informação ter sido confirmada por algumas testemunhas:

(...); Que confirma que de fato as notas fiscais juntadas aos autos as fls. 408, 413, 418, 422, 426, 429, 432, 435 forma entregues juntamente com os produtos nelas descritos ao município de João Lisboa; (....)” (ELIENE MARIA SILVA, fls. 1002)

“(...) Que no ultimo trimestre de 2008 recorda de ter recebido material odontológico vindo da empresa NEOFARMA” (SUELENE DOS SANTOS NEVES, fls. 1004)

Entretanto, a grande controvérsia da presente demanda reside na alegação do autor de que o município não teria adimplido com o pagamento correspondente às referidas notas fiscais que foram utilizadas para justificar as despesas junto ao TCE/MA, o que demonstra que houve incorporação dos valores ao patrimônio do requerido. De outro lado, o município afirma que houve pagamento e que os recibos anexados à contestação às fls. 954-967 fazem essa demonstração, inexistindo qualquer ilegalidade no procedimento.
 Pois bem.
Passo a analisar o feito sob a orientação da regra do ônus da prova prevista no art. 333, I do CPC.
Em audiência de instrução constante das fls. 999-1007, observo que foram ouvidas cinco testemunhas.
A testemunha ELIENE MARIA SILVA, procuradora da empresa NEOFARMA, em seu depoimento de fls. 1002-1003, afirma que em que pese o fornecimento dos produtos descritos nas cinco notas fiscais, não houve o pagamento respectivo, estando o município inadimplente até a presente data. Porém, reconhece que juntamente com as mercadorias eram entregues as Notas Fiscais e os recibos, os quais entretanto, não seriam rubricados por si ou pelo proprietário da empresa:

(...)Que a empresa NEOFARMA é uma empresa individual no nome do seu filho FABIANO PEREIRA DA SILVA, cabendo a depoente a inteira administração da empresa; (...) Que as mercadorias eram entregues por etapa de acordo com o pedido de município e que apesar de algum atraso a empresa sempre recebia os valores; Que entretanto houve o atraso referente ao alguns fornecimentos constantes das notas fiscais descritas às fls. 02;(...) Que confirma que de fato as notas fiscais juntadas aos autos as fls. 408, 413, 418, 422, 426, 429, 432, 435 forma entregues juntamente com os produtos nelas descritos ao município de João Lisboa; Que esclarece que era praxe da empresa no momento da entrega das notas fiscais já levar juntamente com os referidos documentos um recibo em papel timbrado da empresa, porem não assinado pela depoente ou por qualquer representante da empresa, uma vez que a assinatura somente era aposta nos recibos quando do recebimento do pagamento pela empresa; (...) Que não reconhece a assinatura do recibo de fls. 406 como sendo de seu punho ou do seu filho ou de qualquer outro representante da empresa; Que esclarece inclusive que somente a depoente fazia o recebimento de valores e tinha autorização para assinar recibos; Que também não reconhece a assinatura constante do recibo de fls. 416, nem 421, nem 425, nem 428, nem 431, nem 434; Que esclarece que todos os pagamentos que recebia do município de João Lisboa foram feitos através de cheque nominal; Que jamais recebeu qualquer pagamento em dinheiro em espécie; Que até a presente data não recebeu os valores descritos na inicial; Que depois do fim da gestão do requerido a depoente foi procurada inicial,mente pelo ex secretario de saúde, chamado Adoniran o qual em nome de Emiliano ofereceu uma proposta de R$ 10.000,00 para quitação de todo o debito em atraso, porem a depoente não aceitou; Que posteriormente recebeu uma ligação do mesmo Adoniran informando que o senhor Emiliano estava vindo de Tocantinópolis a procura da depoente para sentarem para conversarem sobre o debito; Que entretanto as conversas não evoluíram. DADA A PALAVRA AO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, às perguntas respondeu: Que existe uma ação de cobrança dos referidos valores em face do Município de João Lisboa; Que tomou conhecimento de que as notas fiscais forma usadas na prestação de contas do município porque solicitou a devolução das mesmas e não conseguiu as reaver; (...) Que não sabe dizer em que foi empregada a verba que seria destinada ao pagamento da mercadoria fornecida pela depoente; (...). DADA A PALAVRA AO PROCURADOR DO MUNICÍPIO, ÀS PERGUNTAS RESPONDEU: Que a entrega das mercadorias e sua conferencia era feitas na secretaria de saúde, mas os pagamentos eram feitos na tesouraria; Que o município alegava para o não pagamento que não havia entrado o recurso ou que o recurso so tinha dado para pagar os funcionários. DADA A PALAVRA AO ADVOGADO DO REQUERIDO, ÀS PERGUNTAS RESPONDEU: Que na época do contrato havia uma funcionaria da empresa chamada IRANETE LEITE SILVA; Que entretanto tal funcionaria nunca teve autorização para assinar recibos ou receber valores; Que só a depoente o fazia; Que desconhece que a funcionaria Iranete tenha em algumas oportunidade assinado recibo ou recebido valores em nome da empresa NEOFARMA; (...) Que informa que se Iranete assinou recibo destinado a outras prefeituras não é do conhecimento da depoente e não foi com sua autorização; (...). (ELIENE MARIA SILVA. Fls. 1002-1003)

As testemunhas DONISETE ALVES FEITOSA e GENILDO JOÃO MACHADO MAIA confirmam que nas vezes que estiveram na sede da empresa para receber mercadorias para o município de João Lisboa recebiam junto com a mercadoria a Nota fiscal, mas não sabem informar sobre o pagamento:

“(...)Que trabalhou como diretor de compras do município de João Lisboa na gestão do senhor Emiliano; Que inclusive no ano de 2008 exercia tal função; (...) Que não era responsável por tratar de pagamentos; Que o depoente de posse do pedido de uma secretaria se dirigia a empresa, depositava o referido pedido, a mercadoria era separada e quando estava pronta o depoente era avisado e se dirigia a sede da empresa para receber a mercadoria; que quando o depoente não estava disponível quem fazia esse recebimento era o motorista Donizete; Que esse procedimento se repetiu em varias oportunidades com a empresa NEOFARMA; Que o único controle que a empresa ficava era uma Xerox do pedido vindo da secretaria; Que antes de receber as mercadorias era feita uma conferencia; Que a mercadoria era entregue juntamente com a nota fiscal; Que sobre o pagamento da mercadoria entregue o depoente não sabe informar; (...) Que ninguém da NEOFARMA jamais negou-se fornecer medicamentos para o Município de João Lisboa sob a alegação de atraso no pagamento. DADA A PALAVRA AO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, às perguntas respondeu: Que retifica seu depoimento de fls. 662 e 663 para esclarecer que realmente o motorista Donizete buscou medicamentos na empresa NEOFARMA; Que conforme o procedimento acima narrado o senhor Donizete também recebeu notas fiscais dos produtos recebidos. DADA A PALAVRA AO PROCURADOR DO MUNICÍPIO, ÀS PERGUNTAS RESPONDEU: Que não reconhece que tenha recebido produtos sem a correspondente nota fiscal junto a empresa NEOFARMA até porque precisava do documento fiscal para eventuais fiscalizações em barreiras;(...) (GENILDO JOÃO MACHADO MAIA, fls. 1007)

“(...)Que trabalhou no município de João Lisboa no ano de 2008, na função de motorista vinculado a secretaria de saúde; Que conhece a empresa NEOFARMA e que a referida empresa fornecia medicamentos para o município de João Lisboa no ano de 2008; (...) Que recorda que recebia ordens do senhor Genildo Maia ou da secretaria de Saúde para se dirigir a empresa para receber medicamentos; Que juntamente com os medicamentos recebia a respectiva nota fiscal dos mesmos; Que a entrega dos medicamentos eram feitos por uma funcionaria da empresa chamada IRANETE que já havia separado os produtos; Que tanto os medicamentos que os acompanhavam o depoente entregava para a enfermeira Suelene a qual fazia a conferencia e entregava os documentos para o Genildo Maia; (...) Que não sabe informar de que forma eram feitos o pagamento dos produtos. (...) (DONISETE ALVES FEITOSA. FLS. 1007)

Corrobora a afirmação de que as mercadorias eram entregues juntamente com as notas fiscais e com o recibo, mesmo sem que tenha havido o pagamento respectivo, o depoimento da testemunha IRANETE LEITE SILVA, trazido como prova emprestada dos autos nº 460-63.2013.8.10.0038, constante da mídia de fls. 1013 e degravado às fls. 1053-1059:
“DEPOIMENTO DE IRANETE LEITE SILVA
(...)
Pergunta da acusação: É... A senhora se recorda de todos os contratos celebrados entre o Município e a empresa? Foram honrados pelo município? Todos foram pagos? Foram inadimplidos? Foram pagos?
Resposta da testemunha: Essa parte não era eu que mexia, assim de contas a receber e pagar, então eu não sei lhe informar
Pergunta da acusação: Ok! Então a senhora pessoalmente nunca recebeu pagamento de nada do Município de João Lisboa.
Resposta da testemunha: Não senhora.
Pergunta da acusação: Nenhum centavo
Resposta da testemunha: Nenhum centavo.
Pergunta da acusação: Nunca.
Resposta da testemunha: Nunca.
Pergunta da acusação: Ok! Nem através de cheque, nem através de nada?
Resposta da testemunha: Nunca, nem cheque, nem em espécie, nem em ordem de pagamento, nunca.
(...)
Resposta da testemunha: A postura é o pagamento não sei que ano passou a ser on-line, ser por conta corrente de conta corrente, da prefeitura para a conta corrente da empresa, só que para facilitar, agente que é fornecedor que facilitar todas as burocracias que tem dentro da prefeitura, quando agente emite a nota fiscal já emite o recibo, já assinado e carimbado. Por que? se via a nota fiscal sem carimbo e sem recibo, ligava e dizia bem assim “agente não vai fazer o pagamento, porque o recibo não está aqui”, então era o procedimento da NEOFARMA enviar as notas fiscais já com recibo, não datava, carimbado e assinado.
Pergunta da acusação: Anteriormente ao pagamento?
Resposta da testemunha: Na hora da emissão da nota fiscal, na entrega da mercadoria, junto com a nota fiscal.
Pergunta da acusação: Então emitia recibo e não tinha recebido?
Resposta da testemunha: Exatamente.
(...)
Pergunta da acusação: Ok, então era habitual de acontecer da empresa emitir nota fiscal e recibo e não ter recebido e depois a senhora não fazer o acompanhamento para vê se o depósito ou transferência fora realizada?
Resposta da testemunha: Não senhora, quem fazia esse acompanhamento não era minha pessoa, era a Senhora Eliene Maria Silva.
Pergunta da acusação: Ela era quem fazia acompanhamento?
Resposta da testemunha: Era, era ela quem fazia acompanhamento.
Pergunta da acusação: E a senhora não tinha o retorno disto?
Resposta da testemunha: Não, meu serviço nas empresas não tinha esse acompanhamento de contas a receber.
Pergunta da acusação: Ok! É que consta nos autos documentos que dizem que a senhora recebeu pessoalmente pagamento feito pelo município.
Resposta da testemunha: Não senhora.
Pergunta da acusação: Nunca recebeu.
Resposta da testemunha: Nunca, nunca.
Pergunta da acusação: Que teria recebido pagamentos e não teria repassado para a empresa?
Resposta da testemunha: Nunca.
(...)
PALAVRA DO JUIZ: PASSO A PALAVRA A DEFESA.
(..)
Pergunta da defesa: Desculpe dona Iranete. Esses recibos a senhora era quem assinava? Esses recibos?
Resposta da testemunha: Sim, eu emitia notas fiscais, eu era responsável pelo setor. A emissão das notas fiscais eram feitas às vezes não necessariamente eu, que às vezes eu tinha uma assistente às vezes não, quando não tinha era eu mesmo que emitia.
Pergunta da defesa: Os recibos?
Resposta da testemunha: Os recibos enviados e assinados por uma das duas, ou eu ou quem estivesse trabalhando na época.
Pergunta da defesa: O procedimento sempre foi esse?
Resposta da testemunha: O procedimento era esse.
Pergunta da defesa: A senhora conhece uma funcionária que esteve na empresa na mesma época chamada Cláudia?
Resposta da testemunha: Sim, trabalhei com a Claudia.
Pergunta da defesa: Ela também fazia esse trabalho?
Resposta da testemunha: Como eu falei, tinha época que tinha assistente, isso quando tinha assistente, quem emitia nota fiscal era quem assinava.
Pergunta da defesa: Para cada recibo, aliás para cada nota fiscal o respectivo recibo?
Resposta da testemunha: Ou era eu ou Cláudia, assinava a funcionária do setor.
Pergunta da defesa: Certo, ou a senhora Claudia. Normalmente nunca foi a dona Eliene nem o...
Resposta da testemunha: Não, às vezes era a dona Eliene também.
Pergunta da defesa: Mas sempre já saia assinado?
Resposta da testemunha: Era.
Pergunta da defesa: Para nota fiscal os respectivos recibos já saiam assinados?
Resposta da testemunha: Já saia assinados.
(...)
Pergunta da defesa: Certo, quero confirmar aqui a assinatura desses recibos, se é da senhora ou se sabe dizer de quem pode ser?
Resposta da testemunha: É minha rubrica.
Pergunta da defesa: Do recibo?
Resposta da testemunha: (acenou positivamente)
Pergunta da defesa: Essa aqui (mostrando várias páginas dos autos para a testemunha)
Resposta da testemunha: (acenou positivamente), essa também, essa também, essa também...
Pergunta da defesa: Que dizer que então a senhora confirma que o documento de fls. 870, essa aqui (mostrando página dos autos), a assinatura apesar de ter o nome do senhor Fabiano é sua assinatura?
Resposta da testemunha: É minha rubrica.
Pergunta da defesa: De folhas 872?
Resposta da testemunha: Confirmo que é minha rubrica.
Pergunta da defesa: De folhas 878?
Resposta da testemunha: Confirmo que é minha rubrica.
Pergunta da defesa: De folhas 881?
Resposta da testemunha: Confirmo que é minha rubrica. Emitidos sem datas para quando eles fazer o pagamento ser colocado a data.
(...)”

Portanto, em que pese os recibos apresentados pelo município serem rubricados pela empregada da empresa NEOFARMA, tais documentos não possuem a força probatória para fazer prova do pagamento, pois a referida empregada afirma que era um procedimento padrão a entrega do recibo no momento da entrega da mercadoria juntamente com a Nota Fiscal com o objetivo de diminuir a burocracia para o recebimento do pagamento.

Ademais, a mesma testemunha informa que jamais recebeu qualquer pagamento, o que corrobora com o depoimento da procuradora da empresa a Sra. ELIENE MARIA SILVA.
Também merece destaque o fato de que os referidos pagamentos que o município alega ter feito não constam dos extratos da conta bancária da municipalidade anexados aos autos às fls. 673-820, em que pese o tesoureiro do município ter afirmado que fez alguns pagamentos mediante cheque nominal à empresa.

Tais versões também encontram respaldo no depoimento da testemunha PAULO DE TARSO, Tesoureiro do município de João Lisboa no ano de 2008, o qual em que pese em um primeiro momento afirmar que inexiste qualquer débito remanescente do município com a empresa NEOFARMA, posteriormente afirma que somente os pagamentos no valor de até R$ 2000,00 eram feito em dinheiro (espécie) mediante cheque ao caixa, pois valores maiores eram feitos mediante cheque nominal:

“DEPOIMENTO DE PAULO DE TARSO
(...)
(00:00:32) Pergunta da defesa: Digo, o senhor teve contato com ela?
Resposta da testemunha: Tive contato com ela, foi na sede da empresa e o outro contato foi com a dona Eliene mesmo.
(00:00:44) Pergunta da defesa: Eu digo o seguinte, o senhor chegou a receber alguma vez algum recibo da Senhora diretamente, da senhora Iranete?
Resposta da testemunha: Recebi sim.
(00:00:58) Pergunta da defesa: Mas, todas as vezes, como é que foi?
Resposta da testemunha: Eu tive lá uma vez na empresa para receber, e recebi e levava.
(00:01:07) Pergunta da defesa: Esses recibos referente aos pagamentos que eram efetuados a NEOFARMA o senhor já recebia eles preenchidos ou alguém deixava lá para o senhor e depois iria lá assinar?
Resposta da testemunha: Não, já todo pronto.
(00:01:22) Pergunta da defesa: O senhor chegou a receber de quem esses recibos?
Resposta da testemunha: Da funcionária Iranete.
(00:01:26) Pergunta da defesa: Sempre da Dona Iranete?
Resposta da testemunha: Uma vez da Dona Iranete e a outra vez da Dona Eliene
(00:01:35) Pergunta da defesa: Com relação aos pagamentos efetuados a NEOFARMA, o senhor era na época era Secretário de ...?
Resposta da testemunha: Finanças.
(00:01:41) Pergunta da defesa: O Senhor era quem era responsável e qual era a forma de pagamento que o senhor fazia, era em dinheiro, em cheque?
Resposta da testemunha: Maior parte em cheque, nominal a empresa, e quando os recursos atrasavam, sempre os recursos do Governo Federal às vezes atrasa de dois a três meses, entendeu, e aí agente fazia movimentação do cheque ao caixa para poder fazer pagamento fracionado.
(00:02:11) Pergunta da defesa: O senhor mesmo fez pagamento dessas notas fiscais é isso?
Resposta da testemunha: Perfeitamente.
(00:02:15) Pergunta da defesa:  E sempre dessas formas que vocês está falando?
Resposta da testemunha: Desta forma.
Em seguida o MM. Juiz de Direito: Passo a palavra ao Ministério Público.
(00:02:26) Pergunta do Ministério Público: O Senhor confirma que efetuou dois pagamentos, pagamento, os valores...?
Resposta da testemunha: Não só dois pagamentos. Pagamento dessa empresa, fiz o pagamento de todos eles, entendeu, de todos os pagamentos que a NEO FARMA tinha do processo de licitação que ela ganhou no programa saúde bucal ela recebeu, não foi só essas duas não Doutora, estou falando das notas porque consta aí nos autos a alegação de que não foi recebido.
(00:02:11) Pergunta do Ministério Público: Certo, então você está dizendo que o Município não ficou devendo nada a empresa NEO FARMA, no final do contrato?
Resposta da testemunha: Não Senhora.
(00:03:06) Pergunta do Ministério Público: É, o senhor efetuou o pagamento da empresa. O senhor se recorda a quais notas ficais o pagamento que você efetuou?
Resposta da testemunha: Eu teria que olhar Doutora, porque pelo tempo, entendeu, agente mexe com muita coisa, mexo com contabilidade, agente mexe com muito documento, eu não posso memorizar a numeração dessas notas, mas eu tenho que ela ainda existe eu posso afirmar.
(00:03:37) Pergunta do Ministério Público: É, o senhor efetuou o pagamento da empresa. O senhor se recorda a quais notas ficais o pagamento que você efetuou?
Resposta da testemunha: Eu teria que olhar Doutora, porque pelo tempo, entendeu, agente mexe com muita coisa, mexo com contabilidade, agente mexe com muito documento, eu não posso memorizar a numeração dessas notas, mas eu tenho que ela ainda existe eu posso afirmar.
(00:03:37) Pergunta do Ministério Público: O senhor nunca foi procurado pela senhora Eliene, seu Fabiano, qualquer representante da empresa para efetuar cobranças?
Resposta da testemunha: Se a senhora me perguntar hoje se eu conheço o Senhor Fabiano, conheci hoje nessa mesa.
(00:03:54) Pergunta do Ministério Público: O senhor nunca foi procurado por ela para efetuar cobranças?
Resposta da testemunha: Depois dessa época não, na época ela nos procurava na época do pagamento, entendeu, agente realizava o pagamento. Quando não tinha o recurso, aí que agente ia para o sistema de caixa, tanto ela como outros, para poder tirar o aperreio deles.
(00:04:21) Pergunta do Ministério Público: Qual era seu cargo, suas funções no Município, na gestão...?
Resposta da testemunha: Eu era Tesoureiro do Município.
(00:04:26) Pergunta do Ministério Público: Tesoureiro do Município. Esse pagamento foi feito através de que, de que forma, cheque, espécie?
Resposta da testemunha: Maior parte desses foram em cheques outros foram...
(00:04:39) Pergunta do Ministério Público: Eu estou falando especificamente das notas fiscais que encontram nos autos, o senhor se referiu especificamente delas?
Resposta da testemunha: Alguma delas foi em cheque.
(00:04:48) Pergunta do Ministério Público: Quais foram em cheques?
Resposta da testemunha: Aí eu teria que vê todinho, porque eu não como memorizar isso aí pelo tempo que passou, porque só até então, no decorrer desse processo que correu, só agora que fui chamado, e era para ter chamado há muito tempo antes, aí que eu fui notificado para está aqui presente.
(00:05:09) Pergunta do Ministério Público: O Senhor falou que algumas foram em cheques e as outras?
Resposta da testemunha: Em “cash”.
(00:05:13) Pergunta do Ministério Público: Em cash, espécie?
Resposta da testemunha: É, cheque ao caixa.
(00:05:18) Pergunta do Ministério Público: Sim, e quem estava presente da empresa nessa situação?
Resposta da testemunha: A dona Eliene.
(...)
(00:07:18) Pergunta do Ministério Público: Mas era o senhor quem repassava os documentos, já que era o senhor que efetuava os pagamentos, o senhor repassava os documentos para a contabilidade?
Resposta da testemunha: A dona Eliene nos passava o documento e esse documento era encaminhado a contabilidade, entendeu, só era entregue mediante recebimento.
(...)
(00:08:01) Pergunta do Ministério Público: O senhor está me informando que o município tinha por hábito sacar uma quantia grande para efetuar pagamentos para as partes em cash?
Resposta da testemunha: Não era muito que eu lembre não, porque nenhuma movimentação a ser alta para poder fazer isso não, as contas são pequenas, as notas em média era de R$2.000,00, R$2.800,00  e R$3.200,00, porque são produtos odontológicos.
(...)
Resposta da testemunha: Não, o pagamento de algumas notas, não todas, entendeu, valores pequenos, nenhum valor acima de R$5.000,00.
(00:08:58) Pergunta do Ministério Público: A minha pergunta é muito específica senhor, os valores que eram pagos em cash, eles eram sacados no valor exato que constava nas respectivas notas fiscais?
Resposta da testemunha: Não.
(00:09:12) Pergunta do Ministério Público: Por que não?
Resposta da testemunha: É como eu expliquei, agente tinha aos poucos, hoje eu tenho que pagar R$10.000,00, certo, não tem só a Eliene para pagar hoje, e  o recurso do PSB não entrou e ela está agoniada, eu preciso comprar material odontológico para o Hospital para não parar, eu não tenho como fazer isso só um para ela, fazia um cheque de R$4.000,00,  e desses R$4.000,00, desses R$4.000,00 Eliene tá aqui dois para te, um para fulano e um para cicrano, quando tinha a diminuição do recurso.
(...)
 (00:11:18) Pergunta do Ministério Público: Ele tirou cópia para o senhor?
Resposta da testemunha: Ele só me passou o que estava constando nessas notas lá, o que tinha, eu perguntei, tem recibo nessas notas aí? Por que a mulher tá alegando aqui que não recebeu, entendeu e ela em momento algum me procurou e nem me cumprimentou aqui e nem me conhece, porque tratava sempre comigo, mal falava com o prefeito, 80% dos fornecedores tratava era comigo.
(00:11:47) Pergunta do Ministério Público: Então você está falando que os valores todos a que se referem aqui, a dita inadimplência, eles foram pagos?
Resposta da testemunha: Foram pagos.
(00:11:56) Pergunta do Ministério Público: A que você atribui então o fato de a empresa está alegando não ter recebido?
Resposta da testemunha: Má-fé.
(...)
(00:12:22) Pergunta do Ministério Público: Não estou dizendo isso, estou dizendo, reproduzindo a sua fala que você ia ao banco, sacava um dinheiro de R$4.000,00 para pagar mil pra um, dois mil pra outra, três pra outro, então você não recorda outra pessoa a quem o senhor tenha pago pelos serviços que foram prestados por essa outra pessoa física ou jurídica?
Resposta da testemunha: Não.
(...)
(00:12:57) Pergunta do Ministério Público:  O senhor se recorda algum valor específico que o senhor pagou em cash para ela?
Resposta da testemunha: Valor de R$2.000,00.
(00:13:14) Pergunta do Ministério Público:  R$ 2.000,00. Eu gostaria só de lhe falar ao senhor que nenhum dos pagamentos aqui equivale a R$2.000,00, certo?
Resposta da testemunha: Certo.
(00:13:24) Pergunta do Ministério Público:  O senhor está falando que algumas vezes você pagou em cash e as outras foram em cheques, porque que não consta esses cheques na prestação de contas?
Resposta da testemunha: Acho que consta doutra, a numeração dos cheques sim.
(00:13:36) Pergunta do Ministério Público:  Especificamente não?
Resposta da testemunha: Na prestação consta sim a numeração dos cheques do pagamento dessas notas.
(00:13:43) Pergunta do Ministério Público:  A numeração sim, mas o senhor falou que pagou em cash?
Resposta da testemunha: Nem todas.
(00:13:48) Pergunta do Ministério Público:  É, mas aqui consta que todas foram pagas em cheques?
Resposta da testemunha: Mas aí...
(00:13:49) Pergunta do Ministério Público:  Como é que você justifica essa contradição?
Resposta da testemunha: Não, não é contradição, estou dizendo que foi feito alguns pagamentos em cash e a maior parte em cheque.
(00:13:59) Pergunta do Ministério Público:  Maior parte em cheque. O Senhor uma vez pagou a quantia de R$ 4.357,00 em cash para ela?
Resposta da testemunha: Não.
(00:14:07) Pergunta do Ministério Público:  Alguma vez pagou a quantia de R$ 8.096,00 em cash para ela?
Resposta da testemunha: Não.
(00:14:11) Pergunta do Ministério Público:  Alguma vez pagou a quantia de R$ 8.912,00 em cash para ela?
Resposta da testemunha: Não.
(00:14:14) Pergunta do Ministério Público:  A quantia de R$ 1.148,00 em cash para ela?
Resposta da testemunha: R$ 1.148,00 sim.
(00:14:20) Pergunta do Ministério Público:  Alguma vez você pagou R$ 1.969,00 em cash?
Resposta da testemunha: Até R$2.000,00 eu sei o que estou lhe dizendo, agora acima disso aí (acenou com a cabeça negativamente).
(00:14:11) Pergunta do Ministério Público:  Acima de R$2.000,00 nunca pagou em cash?
Resposta da testemunha: (acenou com a cabeça negativamente).
(00:14:30) Pergunta do Ministério Público:  Então você pagou essas duas quantias abaixo de R$2.000,00 em cash?
Resposta da testemunha: (acenou com a cabeça positivamente).
(00:14:34) Pergunta do Ministério Público:  O senhor se recorda quando o senhor pagou isto?
Resposta da testemunha: Não.

(00:14:38) Pergunta do Ministério Público:  O senhor se recorda onde o senhor pagou?
Resposta da testemunha: Na Tesouraria do Município.
(...)

Portanto, das cinco notas fiscais que o autor imputa a inadimplência ao município de João Lisboa no ano de 2008, pelo menos três, quais sejam, as notas fiscais 4596 (valor de R$ 4357,00), 4666 (valor de R$ 8096,20), 4670 (valor de R$ 8912,20), o próprio tesoureiro afirma que não pagou mediante dinheiro em espécie.
Entretanto, também não constam os referidos pagamentos da movimentação bancária do Município no ano de 2008 (fls. 673-820). Por outro lado a empregada da empresa que assinou o recibo os recibos respectivos das notas fiscais questionadas afirma que jamais recebeu quaisquer valores e que essa não era a sua atribuição na empresa.
Portanto, tenho como demonstrados, pelos menos de forma parcial, os fatos constitutivos do direito do autor (CPC, art. 333, I).

O réu, por sua vez, não conseguiu demonstrar os pagamentos, pelos menos das três notas fiscais acima delineadas, tudo a indicar que realmente houve desvio de recursos públicos e sua incorporação ao patrimônio privado do requerido.

Quanto aos valores menores constantes das notas fiscais 4669 (valor de R$ 1148,40), 4671 (valor de R$ 1969,60), entendo que o município fez prova sumária do pagamento com começo de prova documental consistente nos recibos de fls. 959 e 965, corroborado com a prova oral consistente no depoimento do Sr. Paulo de Tarso, Tesoureiro do Município de João Lisboa em 2008.

Destaco que o réu possuía a guarda e responsabilidade dos recursos públicos em decorrência de ocupar o cargo de prefeito, ordenador de despesas, no exercício de 2008.
                                   O elemento subjetivo do tipo também restou demonstrado uma vez que agindo como agiu, restou evidenciado o dolo do agente, caracterizado pela livre e consciente vontade de incorporar ao seu patrimônio verbas públicas, mediante a utilização de notas fiscais relativas a obrigação inadimplida pelo município na respectiva prestação de contas, com o fito de burlar a atividade de controle externo.

Quanto a alegação constante das alegações finais de que não haveria prova contundente da inadimplência e que se houvesse o prejuízo seria da empresa e não do erário municipal, a mesma não prospera, pois, tendo havido desvio de recursos públicos resta caracterizado o ato ímprobo e criminoso imputado ao requerido com o fim de incorporar verba pública ao seu patrimônio. Ademais, não se trata de responsabilidade objetiva, já que o mesmo, na condição de ordenador de despesas, utilizou de forma livre e consciente o dinheiro, e juntou em sua prestação de contas notas fiscais relativas a produtos inadimplidos para justificar a despesa, de forma que se presume a incorporação da verba ao seu patrimônio.

Observe-se que nos termos do art. 10, caput, da Lei nº 8429/92, o elemento subjetivo do tipo exige o dolo.

Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇÃO. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA 1ª SEÇÃO. RECURSO PROVIDO.

(STJ - EREsp: 479812 SP 2007/0294026-8, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 25/08/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 27/09/2010)


Por tais razões, tenho por configurado os atos ímprobos imputados ao requerido, previstos no art. 9º, XI (uma vez), da Lei nº 8429/92.

Quanto à subsunção ao tipo do art. 11, caput, da LIA pelo mesmo fato, tenho-o como bis in idem, motivo pelo qual deixo de condenar o réu.

DISPOSITIVO


Em razão do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação de improbidade administrativa, por ter o réu praticado atos descritos nos artigos 9º, XI, da Lei 8.429/1992, condenando-o nas seguintes penas:

a)     Pelos atos descritos no art. 9º, XI, da Lei 8.429/1992, referentes a apropriação indevida de recursos públicos, a ressarcir ao MUNICÍPIO DE JOÃO LISBOA/MA a quantia correspondente ao prejuízo sofrido pela municipalidade, num total de R$ 21.365,40 (vinte e um mil, trezentos e sessenta e cinco reais e quarenta centavos), corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, a contar desde a data das supostas compras (05.11.2008), a teor do art. 398 do CC e das Súmulas n. 43 e 54 do E. STJ. Condeno o réu ainda: à suspensão dos direitos políticos pelo prazo de oito anos, pela gravidade do ato que configura inclusive delito de peculato-apropriação em prejuízo da saúde pública municipal; ao pagamento de multa civil no montante correspondente a duas vezes o valor do acréscimo patrimonial (prejuízo sofrido pelo município); e, por fim, à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.

Em face do resultado do julgamento, confirmo os efeitos da cautelar de indisponibilidade dos bens do requerido deferida às fls. 832-839, limitando, entretanto, o quantum indisponível para o valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais), valor aproximado do somatório das condenações para tornar indisponíveis os bens imóveis do réu, eventualmente existentes nesta comarca e em outras comarcas, para garantir eventual ressarcimento ao erário público, em montante suficiente para suportar o pagamento de R$ 70.000,00 (setenta  mil reais), valor aproximado do somatório das condenações.

Oficie-se ao cartório de registro de imóveis local,  da Comarca de Imperatriz, Grajaú/MA, Acailândia/MA e São Luís/MA e Tocantinópolis/TO para que averbe à margem dos registros de imóveis eventualmente em nome do réu, a indisponibilidade dos referidos bens.

A liquidação da presente sentença dar-se-a por simples cálculos a cargo do autor.
Tendo em vista a sucumbência do réu, condeno-o ao pagamento das custas processuais. Deixo de condenar em honorários tendo em vista que o autor é o Ministério Público Estadual.

Publique-se, Registre-se e Intimem-se as partes, inclusive o Ministério Público.

Intime-se o Ministério Público.

                                    
João Lisboa/MA, 08 de outubro de 2015.

 



Juiz Glender Malheiros Guimarães

Titular da 1ª Vara da Comarca de João Lisboa




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