Proc. 470-49.2009.8.10.0038
AÇÃO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
AUTOR: MINISTÉRIO
PÚBLICO
RÉU: FRANCISCO ALVES DE
HOLANDA
SENTENÇA
O MINISTÉRIO PÚBLICO
ESTADUAL propôs a presente ação de improbidade administrativa contra FRANCISCO ALVES DE HOLANDA porque, em
tese, este teria praticado durante o exercício financeiro de 2004 atos de
improbidade administrativa consistentes em:
1. Aplicação de percentual a menor na manutenção e
desenvolvimento do ensino
2. Ausência de processo licitatório;
3. Ausência de comprovantes de despesas;
Sustenta suas afirmações em procedimento administrativo do
Tribunal de Contas do Estado (autos n. 3628/2005) e Relatório de Informação
Técnica nº 007/06 – UTCOG/NACOG, e Relatório de Informação Técnica Conclusivo
nº 35/2007 – NACOG/UTCOG (FLS. 131-137), onde o referido gestor de contas
públicas teve suas contas referentes ao exercício 2004 recebido PARECER PRÉVIO
PL-TCE Nº 178/2007 (fls. 85) pela desaprovação e Acórdão PL-TCE nº 325/2007
(fls. 86-87) pela desaprovação das contas do exercício 2004 e aplicação de
multa no valor de R$ 5.000,00, por irregularidades formais (em razão de
irregularidades apontadas no Relatório de Informações Técnicas Conclusivo nº 35/2007
– UTCOG/NACOG), responsabilização do gestor a repor ao erário municipal o valor
de R$ 1.038.087,02, acrescido de multa no valor de R$ 103.808,70;
responsabilizar o gestor em multa de R$ 21.600,00, em razão do não
encaminhamento e da não-comprovação da publicação do relatório resumido de
execução orçamentária e dos relatórios de gestão fiscal, transitado em julgado após provimento parcial
do PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO para tão-somente reduzir o valor da multa por
irregularidade formal de R$ 5000,00 para R$ 4900,00, tendo em vista a
apresentação de procedimentos licitatórios no valor de R$ 348.927,78, restando
ausentes R$ 1.744.167,56, mantendo incólume as demais condenação (fls. 105-106
e 109).
Ao final requer a concessão de medida cautelar de
indisponibilidade dos bens do réu e sequestro de valores até o montante de R$ 2.485.747,53
atualizados monetariamente, que corresponderia ao menor valor que o requerido
teria que devolver aos cofres públicos, correspondente ao somatório dos valores
por si incorporados com dispêndio de dinheiro público sem licitação e com
fragmentação de despesas; e a procedência da ação para condená-lo a devolver ao
Município de João Lisboa/MA, a importância de R$ 2.485.747,53 atualizados
monetariamente, bem como a condenação do requerido nos termos do art. 9º, XI
(uma vez), 10, VII (duas vezes) e 11, I (uma vez), aplicando-lhe as cominações
descritas no art. 12, I, II e III da Lei nº 8429/92 e o ônus da sucumbência.
Às fls. 646, este juízo determinou a notificação do réu apresentação
de sua defesa preliminar, o que foi feito às fls. 691.
O Requerido foi devidamente notificado às fls. 691, porém,
não apresentou defesa preliminar.
Em parecer de fls. 694-697, o MP requereu a citação do
Município para querendo integrar a lide, bem como o recebimento da inicial e a
citação do réu para querendo apresentar contestação, o que foi deferido Às fls.
698.
Às fls. 741, o município foi citado, mas não se manifestou e
às fls. 706 o réu também fora citado e novamente deixou escoar o seu prazo de
resposta, conforme certidão de fls. 707-v.
Em novo parecer o MP requer a oitiva das testemunhas
arroladas na inicial.(fls. 711-712).
Às fls. 726-729, foram ouvidas três testemunhas arroladas
pelo MP.
Às fls. 738, o requerido requer habilitação nos autos.
Às fls. 740 apresenta petição requerendo a juntada de
documentos que supostamente seriam cópias dos procedimentos licitatórios que
não foram apresentados junto ao TCE na época própria, mas que demonstrariam ser
fatos impeditivos e modificativos do direito do autor.
Juntou documentos de fls. 748-3014.
Em parecer de fls. 3020-3022, o representante do Ministério
Público afirma a invalidade da documentação juntada, suscita diversos indícios
de que tais documentos teriam sido forjados após a prestação de contas junto ao
TCE, dentre outros, pelos seguintes termos: 1) não há demonstração do
chamamento das empresas através de convite; 2) A documentação apresentada não
foi juntada quando da época da prestação de contas junto ao TCE e nem em sede
de pedido de reconsideração; 3) os documentos foram fabricados de uma só vez,
os pareceres jurídicos são idênticos e genéricos em todos os processos
licitatórios; 4) as atas de julgamento das licitações foram feitas sem a
presença de qualquer representante da empresa vencedora.
Às fls. 3023 foi designada audiência de conciliação a qual se
realizou às fls. 3035-3036, oportunidade em que foi deferido prazo de 15 dias
para juntada dos originais dos documentos relativos aos processos licitatórios.
Os referidos originais foram apresentados às fls. 3038-5476.
Às fls. 5480, foi indeferido o pedido de nomeação de perito para
aferir eventual falsidade documental e/ou analise e emissão de parecer. Após,
determinou-se a intimação das partes para apresentação de alegações finais.
Às fls. 5480-v, o MP requer, novamente que sejam apresentados
os documentos originais.
Às fls. 5481, indeferi tal requerimento, tendo em vista que o
requerido já havia apresentado a documentação original às fls. 3037-5476.
Às fls. 5482-5485-v, o representante do Ministério Público
apresenta alegações finais oportunidade em que reitera os termos da inicial e
requer a condenação do réu nas penas do art. 9º, X e XI, art. 10, VII e art.
11, I, todos da LEI nº 8429/92, impondo-se, quanto ao ressarcimento do dano o
valor de R$ 5.730.289,90.
O réu, em sede de alegações finais, sustenta em preliminar ausência
de motivação da sentença como violação ao princípio do contraditório para ao
fim requerer a revogação do despacho de
recebimento da inicial e profira novo despacho para possibilitar a defesa do
requerido; no mérito, afirma que não é razoável a responsabilização do agente
político por improbidade administrativa com base apenas nas informações do TCE;
que não estão presentes os requisitos necessários para a configuração de atos
de improbidade administrativa já que não há demonstração do necessário dolo
como elemento subjetivo do tipo e, ainda, que não há demonstração de dano ao
patrimônio público; que quanto à
alegação de ausência de licitação, fragmentação de despesas e ausência de
comprovantes de despesas, afirma que tal imputação não se sustenta já que
foram juntados aos autos cópias de 197 licitações e 07 dispensas de licitação
questionadas na inicial, o que constituiria fato impeditivo ou modificativo do
direito do autor, de forma que os recursos foram empregados em favor da
coletividade não se podendo falar em prejuízo ao erário; relativamente à
fragmentação de despesas, que não há prova do dolo do agente e nega que tenha
havido fracionamento de despesas com vistas a obtenção de dispensa indevida de
licitação; que quanto à suposta aplicação de percentual a menor na manutenção e
desenvolvimento do ensino, requerido
afirma que não ocorreu tal prática e que a receita total do município em 2004
foi de R$ 12.859.451,13 e que a despesa com educação foi de R$ 5.173.907,69, de
forma que teriam sido gastos com educação 40,23% das receitas; que quanto à ausência dos comprovantes de
despesas, afirma que não há prova nos autos de que as mercadorias
adquiridas não tenha sido aplicadas em favor da comunidade; que nenhum dos atos imputados ao requerido
foram praticados com dolo ou má-fé, de forma que não configuram improbidade
administrativa; não havendo prova das improbidades imputadas na inicial, devem
ser indeferidos os pedido de restituição ao erário, suspensão dos direitos
políticos, pagamento de multa civil; após, invoca os requisitos do ato
administrativo e os princípios do direito administrativo para afirmar a
incorreção do modo de proceder do Ministério Público; finaliza requerendo o
indeferimento das medidas cautelares pleiteadas e a improcedência da ação.
Vieram os autos conclusos.
É o
relatório. DECIDO
FUNDAMENTAÇÃO
QUANTO À
PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO QUE RECEBEU A INICIAL
Em sede de alegações finais, sustenta o requerido a ausência
de fundamentação da decisão que recebeu a inicial às fls. 698.
Sem razão.
Com efeito, cumpre observar que a referida decisão é datada
de 04.05.2010, tendo derivado de uma análise, em juízo de mera prelibação,
porém, cuidadosa, verificando o magistrado que não seria caso de rejeição da ação
por não ter se convencido da inexistência do ato de improbidade, da
improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.(art. 17, §8º, LIA),
tanto mais porque o réu, em que pese devidamente notificado, não apresentou
qualquer manifestação.
Ademais, devidamente intimado da referida decisão, o requeiro
manteve-se inerte, não tendo sequer apresentado contestação, motivo pelo qual o declaro revel.
Destaco que o próprio art. 17, §10 da LIA, prevê a
possibilidade de recurso por parte do requerido relativamente a decisão de
recebimento da inicial, de forma que não o tendo exercido à época própria, o
caso é de preclusão temporal:
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será
proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de
trinta dias da efetivação da medida cautelar.
(...)
§ 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá
agravo de instrumento.
Portanto, tendo a decisão de recebimento da denúncia como
fundamentada, motivo pela qual afasto a nulidade suscitada.
DO MÉRITO
A
Improbidade administrativa tem fundamento no art. 37, parágrafo 4º da
Constituição Federal tendo sido regulamentada pela Lei nº 8.429/92 legislação
essa que tipificou em numerus apertus
várias condutas que constituem atos de improbidade administrativa dividindo-as
em três grandes grupos.
O
primeiro grupo é previsto no art. 9º e engloba os atos que causam
enriquecimento ilícito.
O
segundo grupo está previsto no art. 10 e refere-se aos atos que causam prejuízo
ao erário.
O
terceiro, por sua vez, está previsto no art. 11 e diz respeito aos atos que
atentam contra os princípios da administração pública.
O
Ministério Público imputa ao réu a prática de atos de improbidade
administrativa descritos nos artigos 9º, XI (uma vez); art. 10, VIII (duas
vezes); art. 11, I (uma vez) do referido diploma legal.
APLICAÇÃO
DE PERCENTUAL A MENOR NA EDUCAÇÃO
Sustenta o Ministério Público que o requerido durante a sua
gestão no ano de 2004 deixou de aplicar o percentual mínimo constitucionalmente
previsto para a área da educação, uma vez que deveria ter aplicado o percentual
mínimo naquele exercício financeiro de 25% quando na verdade foi aplicado
tão-somente 8,72%, violando assim, o art. 212 da Constituição Federal.
Afirma que tal conduta gerou graves prejuízos para a população
de João Lisboa que ficou alijada de um maior número de vagas , de profissionais
da educação, reforma de escolas e outros serviços educacionais.
Em sede de alegações finais, o requerido limitou-se a
informar que na verdade gastou 40,23% do Orçamento, sem qualquer prova nesse
sentido.
Dispõe o art. 212 da CF:
Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de
dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita
resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na
manutenção e desenvolvimento do ensino.
Analisando os autos e as provas, observo que de fato o
requerido não cumpriu com a sua obrigação constitucional tendo aplicado na
Manutenção e Desenvolvimento do Ensino o valor de R$ 512.070,02 (8,72%) quando
em verdade deveria ter aplicado, no mínimo, R$ 1.468.672,27 (25% da receita de
impostos e transferências que naquele ano atingiu o montante de R$ 5.874.689,06).(fls.
133-134)
Como se não bastasse o município somente aplicou somente 13,42%
dos recursos destinados à educação com o Ensino Fundamental quando deferia ter
gasto, no mínimo, 15%, nos termos do art. 60 do ADCT.(fls. 37)
Também os recursos do FUNDEF foram gastos de maneira ilegal
uma vez que devendo gastar 60% com magistério e 40% com outras despesas, o fez
somente no percentual respectivo de 47,09% com remuneração de profissionais do
magistério, descumprindo o art. 60, §5º do ADCT e art. 7º da Lei nº 9394/96.(fls.
38 e 107)
Portanto, aqui restou exaustivamente demonstrada a
ilegalidade na gestão do orçamento público. Ilegalidade essa que se revela de
forma qualificada já que ao deixar de empregar os recursos na educação da forma
preconizada pela lei, abriu possibilidade de desviá-lo para outras despesas
obscuras e de mais difícil fiscalização, o que revela a má-fé do agente público
ordenador de despesas.
Quanto ao elemento subjetivo, este restou evidenciado pelo
dolo, consistente na vontade livre de deixar de cumprir as determinações legais
e constitucionais, com o fim de desviar verbas originalmente destinadas à
educação em prejuízo do desenvolvimento em sede municipal de tal serviço
essencial.
Quanto à tese de defesa de que teria havido um erro contábil
pelos técnicos do TCE que não teriam levado em consideração os gastos efetuados
pelo município referentes à obrigação patronal (INSS EMPRESA) num total de R$
798.147,36, observo às fls. 133, que o relatório de informações técnicas do
recurso complementar nº 02/2008 UTCOG-NACOG constata que “Contudo, há que se
observar que esse valor se refere a todos os servidores da Prefeitura, e não
somente àqueles da educação (....)”.
Por tais, razões tenho por configurado o ato improbo imputado
ao requerido, previsto no art. 11, caput, da Lei nº 8429/92.
DA AUSÊNCIA
DE PROCESSO LICITATÓRIO
O
art. 10, VIII da Lei nº 8429/92 dispõe que constitui ato de improbidade
administrativa que causa prejuízo ao Erário frustrar a licitude de processo
licitatório ou dispensálo indevidamente:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que
causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje
perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens
ou haveres das entidades referidas no artigo 1º desta Lei, e notadamente:
(...)
VIII – frustrar a
licitude de processo licitatório ou dispensálo indevidamente;
Analisando
os autos verifico que em que pese a revelia do réu, o mesmo veio para os autos
e juntou farta documentação infirmando em parte as imputações do Ministério
Público relativas à inexistência de prévia licitação para a aquisição dos
produtos descritos às fls. 03-17 e 21-22.
Os
documentos juntados aos autos às fls. 748-3014, não são hábeis a demonstrar a
existência fática dos procedimentos licitatórios aos quais o autor imputa a
inexistência, pois 1) não há demonstração do chamamento das empresas através de
convite; 2) A documentação apresentada não foi juntada quando da época da
prestação de contas junto ao TCE e nem em sede de pedido de reconsideração; 3)
os documentos foram fabricados de uma só vez, os pareceres jurídicos são
idênticos e genéricos em todos os processos licitatórios; 4) as atas de
julgamento das licitações foram feitas sem a presença de qualquer representante
da empresa vencedora.
A isso merece ser adicionado falhas graves verificadas por
este juízo, por exemplo, no procedimento licitatório consistente em CONVITE
para aquisição de livros didáticos de fls. 3207-3236, onde consta no edital de
fls. 3207 que o certame ocorrerá no dia 18.05.2004 às 10h, porém, a empresa
supostamente vencedora DPN DISTRIBUIDORA LTDA teria, na oportunidade juntado
CERTIDÃO NEGATIVA QUANTO À DIVIDA ATIVA DA UNIÃO emitida em 31.05.2004 às
11:27:43, portanto, posteriormente à data da licitação o que revela a
impossibilidade física e cronológica do referido documento existir no dia
18.05.2004, tudo a demonstrar que se
tratou de uma montagem do processo licitatório.
Situação
semelhante ocorreu no EDITAL DE LICITAÇÃO CARTA CONVITE Nº 97/2004 para
aquisição de material de expediente e escolar (fls. 2027-2035) onde consta no
edital de fls. 2027 que o certame ocorrerá no dia 06.07.2004 às 16h, tendo o
edital sido publicado em 24.06.2004 (fls. 2027), porém, as empresas
supostamente convidadas somente obtiveram certificado de registro cadastral
junto ao Município de João Lisboa em 01.07.2004, de forma que não poderiam ter
sido convidadas em 24.06.2004 o que revela a impossibilidade física e
cronológica do referido documento existir no dia 24.06.2004, tudo a demonstrar que se tratou de uma montagem
do processo licitatório.
Não fosse o suficiente, observo
que ao longo de todos os processos de licitação anexados aos autos, num total
de 197 licitações, TODOS os certificados de registro cadastral das empresas
participantes das licitações – quase seiscentas no total – foram emitidos e
assinados em 05.01.2004 para TODAS AS LICITAÇÕES DO PRIMEIRO SEMESTRE DE 2004 e
01.07.2004 para TODAS AS LICITAÇÕES DO SEGUNDO SEMESTRE DE 2004, o que revela
mais um indício de montagem de licitações para justificar as despesas.
Por conseguinte, tenho como imprestáveis os documentos
anexados aos autos às fls. 748-3014 para fazer prova da existência dos
processos licitatórios imputados como inexistentes pelo Ministério Público,
tanto mais levando-se em consideração que os mesmos não foram anexados à
prestação de contas junto ao TCE/MA na época própria e nem nos dois pedidos de
reconsideração feitos pelo réu nos autos do processo administrativo que
tramitou perante aquele órgão de contas e que culminou com a emissão de parecer
préivio pela desaprovação das contas e imputação de débito e multa ao referido
ex-gestor.
Fixados tais pontos, passo a aferição da ocorrência ou não de
dispensa indevida de licitação.
No presente caso, restou evidenciado que o requerido procedeu
a compras que superam em muito àquele
limite de dispensa de licitação (R$ 8.000,00) de forma que, diante da
inexistência de prévio processo licitatório, tal omissão encontra subsunção no
art. 10, VIII da Lei nº 8429/92.
Portanto, restou evidenciado nos autos que a municipalidade
de João Lisboa foi lesada no valor de R$ 2.600.121,83 (dois milhões, seiscentos
mil, cento e vinte e um reais e oitenta e três centavos), correspondente ao
somatório dos valores constantes às fls. 03-17, despesas efetuadas sem licitação
válida.
O
elemento subjetivo do tipo também restou demonstrado uma vez que agindo como
agiu, restou evidenciado o dolo do agente, caracterizado pela livre e
consciente vontade de dispensar indevidamente a licitação, mesmo ciente
ilegalidade de sua conduta. Ou, no mínimo, sua culpa in eligendo, culpa grave, ao escolher mal as pessoas que colocou em
cargos vitais da administração relativamente à análise jurídica do procedimento
de licitação.
Observe-se que nos termos do art. 10, caput, da Lei nº 8429/92, o
elemento subjetivo do tipo satisfaz-se tanto com o dolo quanto com a culpa.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇÃO. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO
SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA,
PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA 1ª
SEÇÃO. RECURSO PROVIDO.
(STJ - EREsp: 479812 SP 2007/0294026-8, Relator: Ministro
TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 25/08/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO,
Data de Publicação: DJe 27/09/2010)
Quanto a alegação da defesa de que foram efetuados todos os
procedimentos de licitação indicados na inicial, explicito que as razões acima
delineadas já demonstram que a documentação apresentada é inidônea para o fim a
que se destina, e que se tratam de uma inovação – cheia de falhas que maculam
sua credibilidade – e que houve omissão
já que sequer tais documentos constaram da prestação de contas do exercício
2004 do requerido junto ao TCE/MA conforme se verifica do Relatório de Informações
Técnicas de fls. 32-51.
Por
tais motivos, tenho como demonstrada nos autos a primeira imputação relativa a realização de despesas sem o
correspondente procedimento licitatório, configurando o ato ímprobo
imputado ao requerido, previsto no art. 10, VIII, da Lei nº 8429/92.
DA AUSÊNCIA
DE COMPROVANTES DE DESPESAS
Em
sua inicial, imputa o representante ministerial ao réu a conduta de apropriação
de recursos públicos referentes ao exercício financeiro do ano de 2004 num
total de R$ 343.363,46 (trezentos e quarenta e três mil, trezentos e sessenta e
três reais e quarenta e seis centavos) uma vez que teria prestado contas junto
ao TCE/MA de 26 (vinte e seis) compras, enumerando as pessoas jurídicas que
receberam recursos públicos, sem providenciar as respectivas comprovações de
despesas (notas fiscais).
O
art. 9º, XI, da Lei nº 8429/92 dispõe que constitui ato de improbidade
administrativa que gera enriquecimento ilícito a incorporação ao próprio
patrimônio de valores ou verbas públicas:
Art. 9º. Constitui ato de improbidade administrativa
importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial
indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade
nas entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei, e notadamente:
(...)
XI – incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens,
rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no artigo 1º desta Lei;
Encontra-se
devidamente demonstrada nos autos a partir do Relatório de Informação Técnica
nº 007/06 – UTCOG-NACOG e Relatório de Informação Técnica de Recurso Complementar nº 02/2008 –
NACOG/UTCOG, que o referido gestor de contas públicas teve suas contas referentes
ao exercício 2004 recebido PARECER PRÉVIO PL-TCE Nº 178/2007 (fls. 85) pela
desaprovação e Acórdão PL-TCE nº 325/2007 (fls. 86-87), mantido pelo Acórdão
PL-TCE nº 552/2008 (fls. 161) pela desaprovação das contas do exercício 2004,
onde todos esses documentos atestam a inexistência de documentos fiscais que
comprovem a regularidade das despesas alegadas e não demonstradas pelo réu.
Portanto, não consta dos autos, as notas fiscais que comprovem a origem de tais
despesas.
Merece
relevo as inúmeras oportunidades conferidas ao requerido de fazer prova dessas
despesas tanto no curso do processo administrativo nº 3628/2005 - TCE onde o
mesmo apresentou dois pedidos de reconsideração, ambos improvidos, quanto no
curso do presente processo judicial onde o requerido teve oportunidade de fazer
a juntada da referida documentação em sua defesa prévia, resposta escrita e no
curso da instrução, porém, não o fez.
Portanto, a prova anexada aos autos é robusta quanto à ausência de documentos que comprovem as
despesas individualizadas na inicial, num total de R$ 343.363,46 (trezentos
e quarenta e três mil, trezentos e sessenta e três reais e quarenta e seis
centavos), efetivadas com recursos públicos, de forma que inexistindo tal
comprovação concluo pelo desvio e incorporação
de tais valores, em proveito próprio pelo requerido, destacando-se que o mesmo
os possuía sob sua guarda e responsabilidade em decorrência de ocupar o cargo
de prefeito, ordenador de despesas, no exercício de 2004.
A autoria, por sua vez, também restou evidenciada uma vez que
a prestação de contas do exercício financeiro de 2004 do município de João
Lisboa/MA foi feita pelo requerido que à época ocupava o cargo de prefeito
municipal e ordenador de despesas, conforme se verifica do Relatório de Informação
Técnica nº 007/06 (fls. 32-51).
O
elemento subjetivo do tipo também restou demonstrado uma vez que agindo como
agiu, restou evidenciado o dolo do agente, caracterizado pela livre e
consciente vontade de incorporar ao seu patrimônio verbas públicas, mediante o
apossamento de tais verbas e sua posterior alegação de gastos em despesas que
não foram comprovadas nos autos e nem na prestação de conta do requerido junto
ao TCE/MA.
Quanto a tese de defesa de que não haveria prova de que tais
mercadorias não tenham sido aplicadas em prol da comunidade e que os Relatório
de Informação Técnica nº 007/06 – UTCOG-NACOG e Relatório de Informação Técnica
de Recurso Complementar nº 02/2008 – NACOG/UTCOG, onde o referido gestor de
contas públicas teve suas contas referentes ao exercício 2004 recebido PARECER
PRÉVIO PL-TCE Nº 178/2007 (fls. 85) pela desaprovação e Acórdão PL-TCE nº 325/2007
(fls. 86-87), mantido pelo Acórdão PL-TCE nº 552/2008 (fls. 161) pela
desaprovação das contas do exercício 2004, seriam imprestáveis para fins de
controle externo, pois a competência para julgamento das Contas seria da Câmara
Municipal, tal fundamentação é imprestável para afastar eventual subsunção da conduta
do requerido ao tipo; quanto a alegação de que não houve aplicação regular dos
recursos públicos, as provas dos autos apontam em sentido contrário já que as
referidas despesas não foram justificadas e nem comprovadas junto ao TCE ou nos
presentes autos; quanto ao elemento subjetivo do tipo, o mesmo já fora
explicitado nas razões supra.
Colaciono precedente em situação análoga:
PROCESSUAL CIVIL.
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSOS
PÚBLICOS FEDERAIS (FUNDEF). COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. APLICABILIDADE DA
LEI Nº 8.429/92 AOS PREFEITOS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
INOBSERVÂNCIA DO PERCENTUAL PREVISTO NO ARTIGO 7º, DA LEI Nº 9.424/96. EMPREGO
DE PARCELA DA VERBA PARA O CUSTEIO DE DESPESAS NÃO COMPATÍVEIS COM A SUA
DESTINAÇÃO ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO DA NATUREZA DE OUTRAS DESPESAS. DEMAIS IRREGULARIDADES.
DOLO/CULPA. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES. AJUSTE. 1. A Justiça Federal é competente
para apreciar a demanda em que se atribui ao réu a prática de improbidade na
aplicação de recursos públicos federais (do FUNDEF). 2. Ficou pacificado, na
jurisprudência pátria, que a Lei nº 8.429/92 se aplica aos prefeitos, havendo
alusão expressa àqueles que exercem mandatos. A mesma só foi afastada quanto às
autoridades elencadas no artigo 102, I, c, da Carta Magna, enquadradas entre os
destinatários da Lei nº 1.079/50. A responsabilização, na esfera criminal, não
se confunde com a de natureza político-administrativa, que motivou a criação do
instituto da Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa. 3. Houve a
comprovação da autoria e da materialidade de atos de improbidade, enquadrados
nos artigos 10, XI, e 11, "caput", da Lei nº 8.429/92. 4.
Confessadamente, não ocorreu a aplicação do percentual mínimo de 60% (sessenta
por cento) do Fundo, na forma do artigo 7º, da Lei nº 9.424/96. Não se
comprovou em que foi utilizada uma parte dos valores repassados, outra parcela
não foi empregada para a finalidade a que se destina o mencionado Fundo e
ocorreram outras irregularidades de menor relevância (recursos alusivos ao
exercício de 2000 serviram para quitar restos a pagar de 1999 e remanesceu
saldo, quanto ao mencionado exercício, em contrariedade à anualidade do Fundo).
5. Restou patente o dolo, mesmo que
eventual, na conduta do gestor, ainda que não haja prova de que ele tenha se
locupletado do valor desviado. De qualquer sorte, o aludido artigo 10
contempla a possibilidade da condenação, também, quando o agente labora com
culpa. 6. A dosimetria da pena merece ajustes, diante do reconhecimento da
significativa redução do dano causado ao erário. Ressarcimento limitado aos
gastos sem qualquer comprovação (R$ 22.516,77), excluindo-se os valores
referentes aos dispêndios irregulares, em desacordo com as normas do FUNDEF,
mas constatados. Redução da multa civil para R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
Afastamento da perda da função pública e da suspensão dos direitos políticos.
7. Apelação parcialmente provida (TRF-5 - AC: 200983020017628 , Relator: Desembargador Federal Luiz Alberto
Gurgel de Faria, Data de Julgamento: 25/04/2013, Terceira Turma, Data de
Publicação: 03/05/2013)
PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE
IMPROBIDADE. DEFESA. CONVÊNIO. NÃO COMPROVAÇÃO DAS DESPESAS. RESPONSABILIDADE
OBJETIVA. GRADAÇÃO NA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES. 1. Apresentando o réu
manifestação, antes do recebimento da inicial, na segunda instância e
contestação na primeira, não há que se falar em cerceamento de defesa. 2. Convênio da Prefeitura com o FNDE.Não
comprovação das despesas efetuadas. 2. No nosso ordenamento jurídico, a
exigência da culpa, é a regra. A culpa normalmente é exigida para a
configuração da responsabilidade. A responsabilidade objetiva se observa em
alguns casos, como os previstos na Constituição Federal, arts. 37, § 6º, 225, §
3º, Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11.09.1990), artigo 14,
Código Civil, arts. 927, parágrafo único, 932 e 936. 3. Deve haver uma gradação
na aplicação das sanções, levando-se em conta a gravidade do ilícito, a
extensão do dano e o proveito patrimonial obtido. Pode-se, assim, aplicar uma
ou mais sanções. (TRF-1 - AC: 878 PA 2001.39.01.000878-8, Relator:
DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, Data de Julgamento: 11/03/2008, TERCEIRA
TURMA, Data de Publicação: 28/03/2008 e-DJF1 p.218)
No presente caso, porém, a destinação de relevante quantia de
verba pública do exercício financeiro de 2004 teve destinação ignorada, uma vez
que inexistem comprovantes de despesas, fazendo-se presumir sua indevida
incorporação pelo ordenador de despesas.
Por tais razões, tenho por configurado o ato ímprobo imputado
ao requerido, previsto no art. 9º, XI, da Lei nº 8429/92.
DISPOSITIVO
Em razão do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a
presente ação de improbidade administrativa, por ter o réu praticado atos
descritos nos artigos 11, caput (1x); art. 10, VIII (1x); art. 9º, XI (1x),
todos da Lei 8.429/1992, condenando-o nas seguintes penas:
a) Pelos atos descritos no art. 11, caput, da Lei 8.429/1992,
referentes a APLICAÇÃO DE PERCENTUAL A MENOR NA MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DO
ENSINO, CONDENO-O a suspensão dos
direitos políticos pelo prazo de três anos, pela gravidade do ato uma
vez que ao deixar de aplicar os índice mínimos previstos na legislação
constitucional (CF, art. 212), demonstra pouco ou nenhuma preocupação com a
qualidade do ensino da Educação Pública municipal; ao pagamento de multa civil no montante
correspondente a 20 (vinte) vezes o valor da remuneração percebida pelo
prefeito desta urbe no ano de 2004, valor que não é ínfimo e nem exagerado e
guarda proporção com a gravidade da conduta perniciosa do agente; e, por fim, à
proibição de contratar com o Poder
Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual
seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
b) Pelos atos descritos no art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992,
referentes a ausência de processo licitatório, a ressarcir ao MUNICÍPIO DE JOÃO LISBOA/MA a quantia correspondente
ao prejuízo sofrido pela municipalidade, num total de R$ 2.600.121,83 (dois
milhões, seiscentos mil, cento e vinte e um reais e oitenta e três centavos),
corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de 0,5% (cinco décimos por
cento) ao mês, a contar desde a data de cada dispensa indevida de licitação, a
teor do art. 398 do CC e das Súmulas n. 43 e 54 do E. STJ. Condeno o réu ainda:
à suspensão dos direitos políticos
pelo prazo de cinco anos, pela gravidade do ato que ofendeu o direito a livre
concorrência, impedindo-a; ao pagamento de multa
civil no montante correspondente a duas vezes o prejuízo sofrido pelo
município; e, por fim, à proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
Indefiro o pedido de perda dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio do
réu por não ter restado provado a incorporação dos valores supra ao patrimônio
do requerido.
c) Pelos atos descritos no art. 9º, XI, da Lei 8.429/1992,
referentes a AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DESPESAS, CONDENO-O a ressarcir ao MUNICÍPIO DE JOÃO
LISBOA/MA a quantia correspondente ao prejuízo sofrido pela municipalidade, num
total de R$ 343.363,46 (trezentos e quarenta e três mil, trezentos e sessenta e
três reais e quarenta e seis centavos), corrigidos monetariamente e acrescidos
de juros de 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, a contar desde a data de
cada pagamento indevido, a teor do art. 398 do CC e das Súmulas n. 43 e 54 do
E. STJ. Condeno o réu ainda: à suspensão
dos direitos políticos pelo prazo de oito anos, pela gravidade do ato
uma vez que utilizando-se de sua condição de gestor, apropriou-se indevidamente de verbas
públicas; ao pagamento de multa civil
no montante correspondente a duas vezes o prejuízo sofrido pelo município; e,
por fim, à proibição de contratar com
o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual
seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.
Em face do resultado do julgamento, defiro cautelar de indisponibilidade dos bens do requerido, uma
vez presentes os requisitos cautelares do fumus
boni iuris consistente na real probabilidade de responsabilização civil do
réu após o transito em julgado do feito e o periculum
in mora, consistente na possibilidade de dilapidação patrimonial, fazendo-se necessária a reserva de bens em montante
suficiente para cobrir eventuais prejuízos, sob pena de se tornar ineficaz
eventuais condenações contra o requerido motivo pelo
qual fixo-a no valor de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), valor
aproximado do somatório das condenações para tornar indisponíveis os bens
imóveis do réu. Sendo assim, com supedâneo no meu poder geral de
cautelar (CPC, art. 798) concedo tutela cautelar atípica para tornar
indisponíveis os bens imóveis do requerido, eventualmente existentes nesta
comarca e em outras comarcas, para garantir eventual ressarcimento ao erário
público, em montante suficiente para suportar o pagamento de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), valor aproximado do
somatório das condenações.
Oficie-se ao cartório de registro de imóveis local, da Comarca de Imperatriz, Grajaú/MA, São
Luís/MA, Dom Elizeu/PA, Ulianópolis/PA, Marabá/PA, Açailandia/MA e Itinga/MA
para que averbe à margem dos registros de imóveis eventualmente em nome do réu,
a indisponibilidade dos referidos bens.
A liquidação da presente
sentença dar-se-a por simples cálculos a cargo do autor.
Tendo em vista a sucumbência
do réu, condeno-o ao pagamento das custas processuais. Deixo de condenar em
honorários tendo em vista que o autor é o Ministério Público Estadual.
Publique-se, Registre-se e Intimem-se as partes, inclusive o
Ministério Público.
Intime-se o Ministério Público.
João Lisboa/MA, 07 de julho de 2015.
Juiz Glender Malheiros Guimarães
Titular da 1ª Vara da Comarca de João
Lisboa
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