SENTENÇA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO SEM PREVIO CONCURSO. CONDENAÇÃO.

Proc. 994-80.2008.8.10.0038  (9942008)

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO

RÉU: FRANCISCO EMILIANO RIBEIRO DE MENEZES

SENTENÇA

O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL propôs a presente ação de improbidade administrativa contra FRANCISCO EMILIANO RIBEIRO DE MENEZES porque, em tese, este teria praticado, desde o início do ano de 2005, ato de improbidade administrativa, consistente em contratação de pessoal sem o devido concurso público.

Sustenta suas afirmações nas Recomendações Ministeriais nº02/05, 01/2006, Compromisso de Ajuste de Conduta firmado entre o MPE, MPT e o Município de João Lisboa e demais documentos que instruem a inicial (fls. 19/69).

Ao final requer a procedência da ação para condená-lo nas cominações previstas no art. 12, III, da LIA, por infringência ao art. 11, I, do mesmo diploma legal, incluindo o ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pela prazo de 3 anos.

Às fls. 70, este juízo determinou a notificação do réu apresentação de sua defesa preliminar.

O Requerido foi devidamente notificado às fls. 73/74, tendo apresentado manifestação prévia às fls. 76/83, oportunidade em que sustentou que o Município realizou concurso público; que o réu expediu decreto, no qual demitiu todos os contratados temporários do Município; que tais contratações foram realizadas em razão de excepcional necessidade transitória da Administração Pública Municipal, bem como com o intuito de empregar pessoas que não tinha qualificação para ser aprovadas em concurso público; que a existência de TAC assinado pelo Município, representado pelo réu, torna sem fundamento a presente ACP; que as contratações foram feitas com base na Lei nº. 8.745/93; que não há servidores temporários ocupando vagas oportunizadas em concurso público; que não há inconstitucionalidade na Lei Municipal nº. 87/2006; requereu que não fosse recebida a inicial.

Às fls. 85, a inicial foi recebida e foi determinada a citação do requerido.

Devidamente citado (fls. 88), o réu apresentou contestação (fls. 93/104), onde alega, preliminarmente, a inépcia da petição inicial pela impossibilidade jurídica do pedido, uma vez que não se aplica aos agentes políticos a Lei nº. 8.429/92, conforme entendimento exarado pelo STF na Reclamação nº. 2138-6/DF; no mérito, alega a mesma matéria da defesa preliminar.

Às fls. 109/110 o representante do MP se declarou impedido para atuar no feito.

À fl. 110v este juízo determinou que se oficiasse à PGJ, requisitando a nomeação de outro membro para atuar no processo.

À fl. 134, a Procuradora-Geral de Justiça nomeou nova promotora para atuar no feito.

Às fls. 141/144 o Município de João Lisboa afirmou não possuir interesse na causa.

Às fls. 147, a parte ré foi intimada para dizer se possuía provas a produzir e se manteve inerte.

Às fls. 153/153v, o Ministério Público manifestou desinteresse na produção de outras provas.

Às fls. 155/158, alegações finais remissivas do MP.

Às fls. 160/168 alegações finais do réu, onde alega que as contratações estavam amparadas pela Lei Municipal nº 87/2006; que o MP faz alegações sem provas; que no ano de 2008, logo após assinatura do TAC, o Município realizou concurso público; que a Justiça do Trabalho é incompetente para o julgamento de ações que discutam relação jurídico-administrativa dos servidores com os entes federativos, razão pela qual não poderia atuar nessa situação o MPT; que o MPE não aponta qualquer enriquecimento ilícito por parte do réu, ou, ainda, a ocorrência de dano ao erário, mas tão somente infringência a princípios da administração pública; que a contratação de servidores sem concurso público não configura ato de improbidade administrativa quando não há dano ao erário; que não houve dolo do réu; que a doutrina inclina-se no sentido de que não há ato de improbidade culposo, nos casos previstos no art. 11, da LIA; que os servidores temporários mantidos, após acordo firmado perante o judiciário, foram somente aqueles ligados aos serviços de saúde, cuja promoção e manutenção são imprescindíveis; requer, ao final, que seja reconhecida a ausência de dolo, má-fé ou dano ao erário, ou, alternativamente, que reconheça a inocorrência de dolo na prática de ato previsto no art. 11, da LIA, bem como a condenação do MP em honorários sucumbenciais.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório. DECIDO

FUNDAMENTAÇÃO

DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE

                                   Entendo que o caso é de julgamento antecipado da lide, uma vez que a questão de mérito, em que pese ser de fato e direito, está provada documentalmente sendo desnecessária a produção de qualquer outra prova em audiência a teor do disposto no art. 330, I do CPC.

                                   Importante frisar, ainda, que em que pese intimadas, as partes não requereram a produção de provas em audiências. (fls. 153 e 153-v)

PRELIMINAR DE INÉPCIA

                                   Em sua defesa prévia, o requerido sustenta a inépcia da inicial uma vez que o requerido não estaria sujeito às sanções a Lei nº 8429/92, mas sim ao disposto na lei nº 1079/50, para em seguida afirmar que estaria sujeito ao disposto no Decreto-Lei nº 201/67, uma vez que tratando-se de agente político, não receberia o mesmo tratamento dos servidores públicos comuns. Invoca para tanto o disposto na Reclamação nº 2138/DF que foi julgada pelo STF.

                                    Sem razão.

                                    Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, (AgRg no AREsp 149487/MS, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 29 de junho de 2012) diz que a Lei de Improbidade Administrativa aplica‐se a prefeito, máxime porque a Lei de Crimes de Responsabilidade(Lei 1.070/50) somente abrange as autoridades elencadas em seu artigo 2º, quais sejam: o Presidente da República, os Ministros de Estado, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador‐Geral da República.  

Tal entendimento tem base em outra decisão emanada do Supremo Tribunal Federal, na Reclamação 2.790/SC, Relator Ministro Albino Zavascki, Dje de 4 de março de 2010, onde se concluiu que excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (CF, artigo 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (CF, artigo 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no artigo 37, § 4º, da Constituição Federal e sujeitos às hipóteses traçadas na Lei 8.429/92.  

O mesmo STF possui outros precedentes no mesmo sentido, ou seja, que a Lei nº 8429/92 somente não se aplica às autoridades descritas no art. 2º da Lei nº 1079/50: AI 556.727 AgR/SP, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe de 26 de abril de 2012; ARE 700.359/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 10 de agosto de 2012.

Ademais, conforme acentuou a Ministra Eliana Calmon, no julgamento do Recurso Especial 1.106.159, DJe de 24 de junho de 2010, Segunda Turma, que não há antinomia entre o Decreto‐lei 201/67 e a Lei 8.429/92. O primeiro impõe ao prefeito e vereadores um julgamento político, enquanto a segunda submete‐os ao julgamento pela via judicial, pela prática do mesmo fato:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA – SÚMULA 284/STF – EX-PREFEITO – APLICAÇÃO DA LEI 8.429/1992 – COMPATIBILIDADE COM O DECRETO-LEI 201/1967 – OFENSA 5AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DESNECESSIDADE DE DANO MATERIAL AO ERÁRIO – APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA – SÚMULA 7/STJ. 1. Ação civil por ato de improbidade, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra o ex-Prefeito e outras pessoas por desvio de verba pública. 2. Contratação de "agentes de saúde" que nunca realizaram atividade relacionada à saúde. 3. Ao alegar violação ao art. 535 CPC, deve o recorrente indicar com precisão em que consiste a omissão, contradição ou obscuridade do julgado. Aplica-se a Súmula 284/STF quando forem genéricas as alegações. 4. Não há antinomia entre o Decreto-Lei 201/1967 e a Lei 8.429/1992. O primeiro trata de um julgamento político próprio para prefeitos e vereadores. O segundo submete-os ao julgamento pela via judicial, pela prática do mesmo fato. 5. O julgamento das autoridades – que não detêm o foro constitucional por prerrogativa de função para julgamento de crimes de responsabilidade –, por atos de improbidade administrativa, é da competência dos juízes de primeiro grau. 6. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o ato de improbidade por lesão aos princípios administrativos (art. 11 da Lei 8.249/1992), independe de dano ou lesão material ao erário. 7.. Hipótese em que o Tribunal a quo, com base na análise do conjunto fático-probatório dos autos, aplicou a pena de multa correspondente a 20 (vinte) vezes os vencimentos dos réus, auferidos à época dos fatos (art. 12, III, da Lei 8.429/1992). 8. Modificar o quantitativo da sanção aplicada pela instância de origem enseja reapreciação dos fatos e da prova, obstaculado nesta instância especial - Súmula 7/STJ. 9. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido. (STJ, 2ª T., RESP 1119657/MG, rel. Min. Eliana Calmon, DJe 30/9/2009).             

                                    Portanto, incabível a alegação de bis in idem ou antinomia de normas, motivo pelo qual afasto a preliminar.

DO MÉRITO

                                   A Improbidade administrativa tem fundamento no art. 37, parágrafo 4º da Constituição Federal tendo sido regulamentada pela Lei nº 8.429/92 legislação essa que tipificou em numerus apertus várias condutas que constituem atos de improbidade administrativa dividindo-as em três grandes grupos.

                                   O primeiro grupo é previsto no art. 9º e engloba os atos que causam enriquecimento ilícito.

                                   O segundo grupo está previsto no art. 10 e refere-se aos atos que causam prejuízo ao erário.

                                   O terceiro, por sua vez, está previsto no art. 11 e diz respeito aos atos que atentam contra os princípios da administração pública.

                                   O Ministério Público imputa ao réu a prática de atos de improbidade administrativa descrita no artigo 11, I do referido diploma legal, tendo em vista que o requerido, repetidas vezes e mesmos após inúmeras advertências do MP, contratou pessoas para o serviço público de João Lisboa em violação ao princípio do Concurso Público.

                                  

DAS CONTRATAÇÕES SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO

                                   O art. 11, I, da Lei nº 8429/92 dispõe que constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência;;

                                   Analisando os autos verifico que o Ministério Público imputa ao requerido ilegalidades consistente na contratação ilegal de pessoal, sem concurso público, no mês de junho do ano de 2008, tais como LUCINEIDE DE SOUSA ARAÚJO (PROFESSORA), TEREZA RODRIGUES DA SILVA (ZELADORA), JANDUILSON FERNANDES SILVA (VIGILANTE). Afirma, ainda, que outras 19 (dezenove) pessoas, listadas às fls. 04, foram admitidas entre os meses de janeiro e junho de 2008.

                                    Analisando as provas, constato que às fls. 19, foi anexado aos autos um ofício nº 190/2008, oriundo da SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS, PLANEJAMENTO E ADMINISTRAÇÃO, subscrito pelo então secretário, JOSE AUGUSTO OLIVEIRA DA SILVA, informando que “TEREZA RODRIGUES DA SILVA,  zeladora, LOTADA NA unidade Básica de Saúde do Bairro Norte-Sul, admitida por contrato temporário em 01.06.08; JANDUILSON FERNANDES SILVA, vigilante, lotado na Secretaria de Saúde, admitido em 16.06.08, por contrato temporário, desistido da função em seguida, por não aceitar trabalho noturno.”

                                    Às fls. 21, consta o termo de declarações de LUCINEIDE DE SOUSA ARAÚJO que afirma ter sido contratada verbalmente para substituir uma professora na Creche Municipal Arte de Educar, no dia 05.06.2008 e que no referido estabelecimento havia outra professora na mesma situação.

                                    Às fls. 20, por sua vez o Sindicato dos Trabalhadores em Estabelecimentos de Ensino de João Lisboa, noticia a contratação de cerca de 150 servidores sem concurso nos meses de abril, maio e junho de 2008.

                                    Às fls. 56-69, consta a folha de pagamento do mês de julho de 2008 do município, onde consta uma relação de 23 (vinte e três) servidores contratados temporariamente para cargos como vigilante, merendeira, recreadora, zelador, auxiliar de enfermagem, motorista, auxiliar de administração. Destaco que nenhum destes cargos guarda qualquer excepcionalidade que justifique uma contratação temporária.

Portanto, quanto à origem das contratações, entendo, em consonância com o pedido de condenação formulado pelo Ministério Público, que decorreu afronta à Constituição Federal que prevê como regra, o princípio do Concurso Público:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Com efeito, houve de fato burla à regra da contratação de servidores públicos através de concurso, sem justificativa plausível para tanto, em desacordo com o citado dispositivo constitucional.

Não socorre ao requerido a alegação constante da constatação e alegações finais de que teria feito tais contratações, amparado na Lei Municipal nº 87/2006, que estaria regulamentando o art. 37, IX da CF, pois, a Lei Maior  claramente fez a opção pela imposição da regra geral da contratação de pessoal pela Administração Pública através de concurso, somente admitindo o contrário em hipóteses excepcionalíssimas e justificadas:

Art. 37. (...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

É que, o STF, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) nº 4125/TO, relatora a Ministra Carmem Lúcia, em julgamento datado de 10 de junho de 2010, declarou textualmente que "A obrigatoriedade de concurso público, com as exceções constitucionais, é instrumento de efetivação dos princípios da igualdade, da impessoalidade e da moralidade administrativa, garantidores do acesso aos cargos públicos aos cidadãos."

A Lei Municipal nº 87/2006 (fls. 170), nesse sentido, é inconstitucional ao fixar como premissas para a contratação sem concurso público uma fórmula abstrata ao definir necessidade temporária de excepcional interesse público em seu art. 3º da seguinte forma:

“Art. 3º. Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público, os cargos a serem determinados de acordo com a conveniência do ente municipal.”

Com feito, da forma como constou do referido texto legal, qualquer cargo existente no município, poderia ser preenchido por contratação temporária, sem qualquer demonstração de excepcionalidade, em clara afronta ao sentido teleológico e literal do texto constitucional, bastando para tanto a conveniência do ente municipal – leia-se chefe do executivo - que teria carta branca para realização de contratações sem concurso, havendo, em atos como esse que ora se analisa, uma profunda nódoa de inconstitucionalidade e imoralidade pública, que precisa ser rechaçada.

Por fim, para que fiquem bem concertados os argumentos deste magistrado pela inconstitucionalidade da lei municipal, no art. 3º desta são elencados quaisquer cargos do serviço público municipal  como de natureza temporária, sem a característica, contudo, da excepcionalidade, tal como já decidiu o STF na ADIN 3430/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski (DJe 23/10/2009):

CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL CAPIXABA QUE DISCIPLINOU A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS DA ÁREA DE SAÚDE. POSSÍVEL EXCEÇÃO PREVISTA NO INCISO IX DO ART. 37 DA LEI MAIOR. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI JULGADA PROCEDENTE. I - A contratação temporária de servidores sem concurso público é exceção, e não regra na Administração Pública, e há de ser regulamentada por lei do ente federativo que assim disponha. II - Para que se efetue a contratação temporária, é necessário que não apenas seja estipulado o prazo de contratação em lei, mas, principalmente, que o serviço a ser prestado revista-se do caráter da temporariedade. III - O serviço público de saúde é essencial, jamais pode-se caracterizar como temporário, razão pela qual não assiste razão à Administração estadual capixaba ao contratar temporariamente servidores para exercer tais funções. IV - Prazo de contratação prorrogado por nova lei complementar: inconstitucionalidade. V - É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não permitir contratação temporária de servidores para a execução de serviços meramente burocráticos. Ausência de relevância e interesse social nesses casos. VI - Ação que se julga procedente.

Mesmo diante da vigência da Lei nº 87/2006, a prudência recomendaria, na época, que o chefe do executivo procurasse agir com parcimônia e cautela para aplicação da referida lei, jamais com o aproveitamento da situação para proceder a inúmeras contratações. Destaco que muitas foram as advertências e recomendações do Ministério Público visando ao restabelecimento da legalidade das referidas contratações. Não tendo assim procedido, assumiu o risco de ser responsabilizado por atos de improbidade administrativa.

A jurisprudência do STJ é pacífica relativamente ao tem a em análise no sentido de que a afronta a regra do concurso público configura ato de improbidade administrativa:

"A contratação de funcionários sem a observação das normas de regência dos concursos públicos caracteriza improbidade administrativa." (2ª T., RESP 817557/ES, rel. Min. Herman Benjamim, DJe 10/2/2010).

Por conseguinte, entendo que a conduta do requerido encontra subsunção ao tipo previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992, que diz:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

                                    O elemento subjetivo do tipo também restou demonstrado uma vez que agindo como agiu, restou evidenciado o dolo do agente, caracterizado pela livre e consciente vontade de contratar pessoas para o serviço público municipal sem prévio concurso público ausentes justificativas aceitáveis e em discordância com a Constituição Federal.

Quanto às alegações defensivas de que o requerido editou decreto nº 02/2008, datado de 21.01.2008, rescindindo todos os contratos temporários em vigor no município de João Lisboa/MA e posteriormente publicando edital nº 01/2008 para concurso público para preenchimento de 146 vagas em março de 2008, tais atos, em que pese a sua existência conforme demonstrado às fls. 169 e 171-180, não impediram o requerido de proceder a novas contratações ilegais durante todo o ano de 2008, de forma que não o eximem de sua responsabilidade pela desonestidade no modo de proceder.

ANTE O EXPOSTO, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade total da Lei Municipal nº 87/2006, JULGO PROCEDENTE o pedido para CONDENAR o ex-Prefeito de João Lisboa/MA, FRANCISCO EMILIANO RIBEIRO DE MENEZES, já qualificado, nas sanções do art. 12, III, da Lei 8.129/1992, tendo em consideração os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, da seguinte forma:

a) Suspensão dos direitos políticos pelo período de 3 (três) anos;

b) Pagamento de multa civil que arbitro em 10 (dez) vezes o valor da remuneração percebida pelo réu quando prefeito;

A liquidação da presente sentença dar-se-a por simples cálculos a cargo do autor.

Tendo em vista a sucumbência do réu, condeno-o ao pagamento das custas processuais. Deixo de condenar em honorários tendo em vista que o autor é o Ministério Público Estadual.

Publique-se, Registre-se e Intimem-se as partes, inclusive o Ministério Público.

Encaminhe-se cópia da presente ao município de João Lisboa/MA, bem como à Câmara Municipal para ciência.

                                    

João Lisboa/MA, 23 de fevereiro de 2015.

 

Juiz Glender Malheiros Guimarães

Titular da 1ª Vara da Comarca de João Lisboa