SENTENÇA FURTO QUALIFICADO. AFASTA NULIDADE DE EXAME PERICIAL. PROCEDÊNCIA

Processo n.º 976/2012

Autor: Ministério Público Estadual

Réu:  DARKS GAVIÃO LIMA

S E N T E N Ç A

I- RELATÓRIO

O Ministério Público Estadual, através de seu representante legal, no uso de suas atribuições legais e constitucionais, ofereceu denúncia em face de DARKS GAVIÃO LIMA, qualificados às fls. 02, como incursos nas sanções do art. 155, §1º e §4º, IV do CPB, uma vez que o mesmo subtraiu para si, no dia 17.10.2012, um botijão de gás, um pacote de feijão e um pouco de carne mediante escalada e rompimento de obstáculo à subtração da coisa, da casa da vítima. ZELIA CARVALHO DA SILVA,

A denúncia foi recebida em 09.11.2012, fls. 31.

O acusado foi devidamente citado às fls..33-v, tendo-lhe sido nomeado defensor dativo às fls. 34-35.

O réu apresentou defesa preliminar às fls. 38-54, oportunidade em que suscitou nulidades decorrentes da ausência de realização de corpo de delito e desqualificação dos peritos ad hoc nomeados pelo autoridade policial uma vez que os mesmos não possuem curso superior, além de serem policiais civis que participaram do inquérito policial.

Foi mantido o recebimento da denúncia às fls. 56 e designada audiência de instrução.

Audiência de instrução às fls. 61-65, oportunidade em que foram ouvidas três testemunhas e em seguida procedeu-se ao interrogatório do acusado, oportunidade em que o acusado confessou a prática delitiva.

Não foram requeridas diligências.

As partes apresentaram alegações finais, tendo o Ministério Público pugnado pela condenação do acusado nos termos  da inicial e a defesa pleiteou a anulação do processo tendo em vista as nulidades decorrentes da ausência de realização de corpo de delito e desqualificação dos peritos ad hoc nomeados pelo autoridade policial uma vez que os mesmos não possuem curso superior, além de serem policiais civis que participaram do inquérito policial ou subsidiariamente a absolvição do acusado tendo em vista o principio da insignificância.

É o relatório, passo a decidir.

II - FUNDAMENTAÇÃO.

DAS NULIDADES SUSCITADAS PELA DEFESA.

Em sede de alegações finais, o defensor do acusado suscitou nulidade do processo decorrentes de: 1) a ausência de realização de corpo de delito e; 2)  desqualificação dos peritos ad hoc nomeados pelo autoridade policial uma vez que os mesmos não possuem curso superior, além de serem policiais civis que participaram do inquérito policial.

Quanto à nulidade decorrente da ausência de realização de exame pericial de corpo de delito sobre o botijão de gás

Suscita a defesa a nulidade do processo decorrente da ausência de realização de exame pericial de corpo de delito sobre o botijão de gás apreendido nos autos. Segundo o defensor deveria a autoridade policial enviar o objeto apreendido para o ICRIM com vistas a realização de exame pericial sobre os vestígios. Fundamenta seu pleito no art. 158 do CPP.

Sem razão.

Com efeito observo que a defesa confunde “corpo de delito” com o “exame de corpo de delito”.

Aquele consiste do próprio objeto que no presente caso é a res furtiva; este por sua vez é o conjunto de elementos que constatam a existência do crime, ou seja, portanto, a sua demonstração ou comprovação judicial, com todas as respectivas circunstâncias. Nem todas as materialidades constituem, portanto corpo de delito, mas só aquelas imediatamente ligadas à consumação criminosa.

Por conseguinte, tenho por desnecessária a realização de exame pericial sobre a res furtiva, pois a sua apreensão já revela a materialidade delitiva, uma vez que a vítima reconheceu prontamente o objeto como de sua propriedade e o próprio acusado confessou a subtração, não tendo a defesa sustentado em qualquer momento que o objeto não pertenceria à vítima de forma que eventual perícia não se afigura imprescindível para a demonstração da subtração da res furtiva.

Afasto a nulidade arguida.

Quanto à nulidade decorrente da nomeação de peritos sem curso superior e integrante do quadro policial

Suscita a defesa, ainda, em sede de alegações finais a nulidade da perícia uma vez que realizada por peritos não oficiais e não portadores de diploma de curso superior.

Sem razão.

Com efeito, o art. 159, §1º do CPP possibilita a nomeação de peritos não oficiais desde que possuam afinidade com objeto da perícia.

Assim, ainda que não haja qualificação de perito para o exame, foram nomeados dois policiais civis que, indubitavelmente, possuem habilitação técnica para aferir que os vestígios deixados na parede da casa da vitima e no telhado apontam para o modo de execução do delito como sendo por escalada e com rompimento de obstáculo.

Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente do STJ:

CRIMINAL. HC. ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A PORTE DE ARMA. NULIDADE DO AUTO DE CONSTATAÇÃO DE EFICÁCIA DA ARMA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS DOS AUTOS. PERSISTÊNCIA DA FIGURA TÍPICA DO ART. 14, DA LEI N.º 10.826/03. ORDEM DENEGADA.

I Hipótese em que, embora não haja a qualificação dos peritos designados para o referido exame, foram nomeados dois policiais civis para a realização da perícia, profissionais que ostentam, inegavelmente, habilidade técnica para aferir a potencialidade ofensiva do revólver apreendido.

II.Não obstante o laudo técnico ter reconhecido o péssimo estado de conservação do artefato, os peritos lograram êxito ao disparar dois tiros com a arma de fogo examinada, o que demonstra a sua capacidade de efetuar disparos, bem como o potencial lesivo dos cinco cartuchos intactos apreendidos.

III. Laudo pericial que não foi a única razão da procedência da representação, mas sim, a existência de um conjunto probatório que permitiu ao julgador formar convicção no sentido da existência do ato infracional imputado ao menor.

IV Em condições como a dos autos, esta Corte vem entendendo que a eventual nulidade do laudo pericial – ou mesmo sua ausência - não descaracteriza o crime previsto no art. 14 da Lei n.º 10.823/06.

V.Ordem denegada. (HC 65.837/RS, Rel. Min. GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ 5/2/07)

Afasto a preliminar arguida.

Da Imputação Inicial.

Ao réu foi imputada a prática do crime previsto no art. 155,§1º e §4º, IV do Código Penal Brasileiro.

Inicialmente registro a impossibilidade de cumulação do parágrafo primeiro do art. 155 do CP com o parágrafo quarto.

Nesse sentido ROGÉRIO GRECO afirma: “(...) destaque-se, também, o fato de que a majorante em estudo somente se aplica ao furto simples, não sendo permitida a causa de aumento nas hipóteses de furto qualificado. Isto porque de acordo com a situação topográfica do parágrafo sub examen, fosse intenção da lei aplica-lo também Às modalidades qualificadas, o aumento relativo ao repouso noturno deveria vir consignado posterioemente ao parágrafo 4º do art. 155 do Código Penal.” (CÓDIGO PENAL COMENTADO, ed. Impetus, fls. 615).

A materialidade está comprovada com o lastro probatório coligido aos autos, ou seja, a confissão, as provas testemunhais, bem como pelo termo de apreensão de fls..10 e laudo de exame pericial em local de crime de fls. 13-14.

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A autoria também restou indene de dúvidas, pois o réu confessou os fatos que lhe são imputados, e descreveu com riqueza de detalhes as ações, tendo os objetos sido encontrados e entregue à vítima.. As testemunhas arroladas pelos Ministério Público, ouvidas em Juízo, também afirmaram a existência de delito e os indícios de autoria contra a pessoa do acusado:

“(...) que na manhã do dia 17.10.2012 ao retorna para a sua residência constatou que a casa estava destelhada e que tinham levado um recipiente de Coca-Cola de 2 L contendo em seu interior feijão, 1 kg de carne e um botijão de gás; (...) que o acusado é vizinho da vítima e que em sua residência foi encontrado um botijão de gás pertencente a depoente; que o pai do acusado entregou o feijão para a depoente, pois entregou o mesmo também no interior de sua residência(...) (DECLARAÇÕES DA VITIMA, fls. 64)

“(...) que ao chegar em casa encontrou com sua esposa Zéliae a mesma mostrou que a casa estava destelhada e com a ripa quebrada e com marcas de escalada na parede e disse que havia sido furtado um botijão de gás, um feijão e uma carne; (...) que a polícia chegou abordou o acusado tendo este negado, mas em seguida o botijão de gás foi encontrado atrás do guarda-roupa da casa do acusado; que o pai do acusado permitiu que Zélia procurasse o feijão que também foi encontrado dentro do guarda-roupas (...) (DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA FLORENCIO SOUSA, fls. 62)

“(...) QUE o acusado negou o cometimento do delito; que oo depoente solicitou permissão para fazer uma revista na casa e o acusado permitiu e acompanhou a revista; que dentro da residência atrás de um guarda-roupas foi encontrado um botijão de gás; que o acusado disse que o botijão era do seu pai; que o depoente chamou a vítima e ela reconheceu o botijão como sendo de sua propriedade(...) (DEPOIMNENTO DE EDVAN AZEVEDO, fls. 63)

Assim, pelos depoimentos das testemunhas não resta dúvida acerca do cometimento do delito pelo qual o acusado foi denunciado, principalmente, porque houve confissão, tudo em harmonia com o depoimento das testemunhas.

Dessa forma, a autoria restou indene de dúvidas, não há motivos para duvidar de que o fato denunciado ocorreu da forma narrada pelas testemunhas, além de ter havido confissão.

Por todas as considerações acima, não se pode aplicar o princípio in dubio pro reo, já que pelo lastro probatório coligido aos autos não resta qualquer dúvida, seja quanto à autoria ou quanto à materialidade delitiva.

O elemento subjetivo do tipo também restou demonstrado e constitui-se no dolo de subtrair coisa móvel alheia, mediante escalada e rompimento do telhado da casa da vítima, conforme se vislumbra das declarações da vítima e da confissão.

Quanto à tese da defesa de que o caso seria atípico diante da aplicação do princípio da insignificância, a mesma não pode prosperar já que a aplicação de tal princípio deve ser norteado pelo preenchimento de requisitos já estabelecidos pelo jurisprudência do STF e STJ não derivando tão somente da análise objetiva dos valores dos objetos subtraídos.

Segundo as Cortes Superiores são requisitos para o reconhecimento do princípio da Insignificância: MÍNIMA OFENSIVIDADE DA CONDUTA, NENHUMA PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO, REDUZIDÍSSIMO GRAU DE REPROVAÇÃO DO COMPORTAMENTO E INEXPRESSIVIDADE DA LESÃO JURÍDICA PROVOCADA.

No presente caso, verifico que a ofensividade da conduta foi relevante para o patrimônio da vítima já que um botijão de gás tem grande valor para quem reside na periferia de uma cidade pobre do interior da Maranhão.

A ação imputada ao acusado tem periculosidade social e retira a tranquilidade dos moradores locais. Ademais, as testemunhas ouvidas em juízo tem o acusado como pessoa dada a prática de condutas semelhantes cujo comportanto social é tido como reprovável.

Nesse sentido se manifestou o STJ no Informativo nº 467:

PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA. POLICIAL.

O paciente, policial militar, fardado e em serviço, subtraiu uma caixa de bombons de um supermercado, colocando-a dentro de seu colete à prova de balas. vê-se, assim, não ser possível aplicar o princípio da insignificância à hipótese, visto não estarem presentes todos os requisitos necessários para tal (mínima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovação do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada). Apesar de poder tachar de inexpressiva a lesão jurídica em razão de ser ínfimo o valor dos bens subtraídos (R$ 0,40), há alto grau de reprovação na conduta do paciente, além de ela ser relevante para o direito penal; pois, aos olhos da sociedade, o policial militar representa confiança e segurança, dele se exige um comportamento adequado, dentro do que ela considera correto do ponto de vista ético e moral. Anote-se que a interpretação que se dá ao art. 240, § 1º, do CPM (que ao ver do paciente justificaria a aplicação do referido princípio) não denota meio de trancar a ação penal, mas sim que cabe ao juízo da causa, após o processamento dela, analisar se a infração pode ser considerada apenas como disciplinar. Precedentes citados do STF: HC 84.412-0-SP, DJ 19/11/2004; HC 104.853-PR, DJe 18/11/2010; HC 102.651-MG, DJe 30/6/2010; HC 99.207-SP, DJe 17/12/2009; HC 97.036-RS, DJe 22/5/2009; do STJ: HC 141.686-SP, DJe 13/11/2009. HC 192.242-MG, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 22/3/2011.

III – DISPOSITIVO.

Por todo o exposto, julgo procedente a denúncia, para condenar o réu DARKS GAVIÃO LIMA, nas sanções do art. art. 155, §4º, II, IV do CPB.

Passo à fixação das penas cabíveis na espécie.

FIXAÇÃO DA PENA-BASE – Art. 59 do CPB.

Em análise da culpabilidade, concluo que o grau de reporvabildiade da sua conduta é alto já que provavelmente praticou o delito com o fim de obter pecúnia para aquisição de entorpecentes. Sobre os antecedentes, não existe registro de outra condenação, portanto, o réu é portador de bons antecedentes. A conduta social não é boa, já que sobre ele recai a suspeita de outros delitos de mesma natureza. A sua personalidade não revela tendência enfermiça. Os motivos do crime foram reprováveis, eis que só pensou na obtenção do lucro fácil. As circunstâncias do crime não são favoráveis ao réu. As conseqüências do crime não foram graves, tendo em vista que a maior parte da res furtiva foi restituída à vítima. Sobre o comportamento da vítima, esta não contribuiu para o evento delituoso.

Diante da análise supra, em sendo as condições judiciais favoráveis, fixo a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

ATENUANTES E AGRAVANTES/ CAUSAS DE DIMINUIÇÃO OU AUMENTO

Vislumbro as atenuantes da confissão e da reparação do dano antes da condenação, porém, deixo de reduzir a pena tendo em vista que fora fixada no mínimo legal (Súmula nº 231 do STJ).

Não existem circunstâncias agravantes, causas de aumento ou diminuição, motivo pelo qual, torno a pena definitiva em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo por dia-multa.

Em atenção ao disposto no art. 387, §2º do CPP (§ 2^o  O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (incluído pela Lei nº 12.736, de 2012)), comuto a quantidade de tempo de cumprimento de prisão provisória (17.12.2012 a 25.02.2013), totalizando 04 meses e 08 dias, remanescendo 01 ano e 07 meses e 22 dias de reclusão em regime aberto.

Para regime de cumprimento pena privativa de liberdade acima aplicada fixo o regime aberto, nos termos do que determina o art. 33, §2º, c do CPB.

Presentes os requisitos, substituo as penas aplicadas por prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo e multa (art. 44, § 2°, do Código Penal Brasileiro). EXPEÇA-SE ALVARÁ DE SOLTURA.

Arbitro a título de honorários advocatícios aos advogados dativos do acusado, DR. JIMMY DEYGLISSON SILVA DE SOUSA, OAB/MA 11.426, o valor fixado na tabela de honorários elaborada pelo Conselho Seccional da OAB, de R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos reais) correspondente à participação como advogado do réu em processo penal de rito ordinário, conforme orientação da Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Maranhão, tendo em vista a inexistência de Defensor Público com atuação nesta Comarca. Intime-se o Estado do Maranhão.

Transitada em julgado a sentença:

a) seja lançado o nome do réu no rol dos culpados nos termos do art. 393, II do CPP, bem como providenciar o registro no rol dos antecedentes criminais;

b) oficie-se ao local de cumprimento da pena restritiva de direitos, no sentido de informar a pena imposta ao réu, bem como que informe este Juízo, mensalmente, sobre o efetivo cumprimento da mesma;

c) Oficie-se à Justiça Eleitoral em atenção ao art. 15, III da Constituição Federal;

d) Expeça o que mais for necessário.

P.R.I.

Amarante do Maranhão, 25 de fevereiro de 2013.

 

Glender Malheiros Guimarães

Juiz de Direito Titular

DECISÃO LIMINAR. TRATAMENTO DE SAÚDE FORA DO DOMICÍLIO. DEFERIMENTO

Autos Nº 1222013 - ACP

DECISÃO

Trata-se de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Estadual em substituição processual a VITÓRIA MARQUES DOS SANTOS SILVA contra do Município de Senador La Rocque, onde alega, em síntese, que a menor é portadora paralisia cerebral cujo tratamento demanda o uso contínuo do medicamento Depakene e Gardenal além de comparecimento bimestral a cidade de Teresina – PI para realização de consulta e exames médicos.

Pediu, assim, em sede de antecipação de tutela, a concessão de R$ 2.151,00 (dois mil cento e cinqüenta e um reais) a cada 2 (dois) meses além do adicional de R$ 630,00 (seiscentos e trinta reais) a cada 4 (quatro) meses para custear o tratamento e a obtenção de medicamentos, ante a impossibilidade material da requerente.

Juntou documentos (fls. 10/21).

É o que basta a relatar. Decido.

Assente a legitimidade processual do Ministério Público a teor do inc. II do art. 129 da CF, notabilizando-se o atendimento à saúde “serviço público essencial”.

A ação civil pública presta-se a defesa de direitos individuais homogêneos, legitimado o Ministério Público para aforá-la, quando os titulares daqueles interesses ou direitos estiverem na situação ou na condição de consumidores, ou quando houver uma relação de consumo. Lei 7.374/85, art. 1º, II, e art. 21, com a redação do art. 117 da Lei 8.078/90 (Código do Consumidor); Lei 8.625, de 1993, art. 25. (...). Certos direitos individuais homogêneos podem ser classificados como interesses ou direitos coletivos, ou identificar-se com interesses sociais e individuais indisponíveis. Nesses casos, a ação civil pública presta-se a defesa dos mesmos, legitimado o Ministério Público para a causa." (RE 195.056, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 30/05/03)

O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela Constituição da República (art. 196).

Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular — e implementar — políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles em condições especiais, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar.

O direito à saúde — além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas — representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida.

O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional — situação peculiar àquela apresentada no caso subjudice, mormente quando o Município de Senador La Rocque, deixa de disponibilizar tratamento intensivo a paciente que dele, urgentemente, necessita.

Destarte, a interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconseqüente. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política — que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro — não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Constituição Federal.

O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas públicos de atendimento a pessoas carentes, notadamente quanto a menor presumivelmente necessitada (CF art. 227), o qual se encontra sob risco de perecimento de saúde e vida, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade, desprestigiados pela omissão do Poder Público.

E por assim ocorrer, mostrando-se plausíveis os elementos de cognição constantes dos autos (doc. 10/20), de rigor tomar em evidência os argumentos expendidos para dar relevo ao interesse primário da menor, evidenciado pelo direito indisponível à vida (e à saúde como seu consectário lógico), sotopondo o interesse público, deveras tripudiado pelo Município de Senador La Roque.

Por fim, cumpre salientar que é incabível qualquer alegação do município relacionada a limitação orçamentária derivada da “Teoria da Reserva do Possível” uma vez que a mesma não pode ser invocada como escusa para cumprimento de direitos fundamentais tal como no caso em apreço.

Sob o pálio destas informações, razoável antecipar os efeitos da tutela, nos termos do art. 273, I, do CPC, eis que plausíveis a verossimilhança das alegações e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, fundamento pelos quais DETERMINO que seja PROVIDENCIADO a quantia equivalente a R$ 2.151,00 (dois mil cento e cinqüenta e um reais), no prazo de 05 (cinco) dias, cuja a obrigação deverá ser satisfeita a cada 2 (dois) meses, além de R$ 630 (seiscentos e trinta reais) a cada 4 (quatro) meses para custear o exames médicos e clínicos e obtenção de medicamentos (descritos em laudo médico de fls. 16/17/18) de VITÓRIA MARQUES DOS SANTOS SILVA, conforme Portaria 55/1999, do Ministério da Saúde, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (UM mil reais), nos termos do art. 461 do CPC.

NOTIFIQUE-SE o DD. Secretário Municipal de Saúde ou Secretário Adjunto, ou quem sua vezes fizer, na Secretaria Municipal situada à Rua José Alves de Carvalho, centro nesta cidade.

CITE-SE o Município Senador La Rocque (MA) para apresentar contestação no prazo de 60 dias e, no mesmo ato INTIME-SE-LHE desta decisão, servindo a mesma de mandado.

Cumpra-se.

Intime-se.

Senador La Rocque (MA), 18 de fevereiro de 2013.

GLENDER MALHEIROS GUIMARAES

JUIZ DE DIREITO

Respondendo por Senador La Roque

DECISÃO. HOMOLOGA PRISÃO EM FLAGRANTE. SUBSTITUI PRISÃO CAUTELAR POR MEDIDA CAUTELAR DIVERSA DA PRISÃO

IP Nº ______/2013

COMUNICAÇÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE

VISTOS, ETC.

Trata-se de auto de prisão em flagrante lavrado em face de JOÃO ALBERTO FALCÃO DA CUNHA, encaminhado pela autoridade policial de Amarante do Maranhão.

A conduta foi tipificada, preliminarmente, no art. 217-A c/c art. 14, II do Código Penal Brasileiro.

O estado de flagrância restou configurado, consoante art. 5°, LXI, da Constituição Federal e arts. 301 e 302, do Código de Processo Penal.

Foram procedidas as oitivas de acordo com o art. 304 do CPP, não havendo necessidade de testemunha de leitura.

Foi dada ao preso a nota de culpa no prazo e na forma do art. 306 do CPP, também não havendo necessidade de testemunhas de entrega.

Não houve comunicação à Defensoria Pública por ausência de Defensor Público com atuação na Comarca ( CPP, art. 306, § 1º), conforme certidão de fls.

Houve a imediata comunicação a este Juízo, consoante art. 5°, LXII, da Constituição Federal.

O preso foi informado de seus direitos, como determinam os incisos XLIX, LXIII e LXIV, do art. 5° da Constituição Federal.

Diante do exposto, observadas as prescrições legais e constitucionais, não existindo vícios formais ou materiais que venham a macular a peça, homologo o presente auto.

Passo a analisar se estão presentes os requisitos da prisão preventiva.

O instituto da prisão preventiva, com as alterações legais trazidos pela lei n.º 12.403/11 passou a ser possível apenas nos casos de prática de crimes com pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos.

Na hipótese em análise o preso foi flagranteado por tentativa de estupro de vulneráveis, cuja pena máxima cominada em abstrato é superior a 04 anos, sendo possível, pois, a decretação da prisão preventiva.

Nos termos do art. 310 do CPP, não sendo o caso nem de relaxamento de flagrante, nem tampouco de decretação da prisão preventiva, deve o Juiz conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança.

No caso em tela, apesar da conduta do preso ter sido enquadrada como tentativa de estupro de vulneráveis é factível que possa haver uma nova capitulação quiçá para uma contravenção do art. 61 do Decreto-Lei nº 3688/41, diante da pequena lesividade da conduta imputada ao flagranteado, o qual sequer prevê pena privativa de liberdade como sanção.

Desta forma impõe-se a substituição da prisão cautelar por outra medida cautelar alternativa prevista no art. 319, II do CPP.

Dispõe o citado dispositivo:

“Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

(...)

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; “

Justifico a medida determinando a proibição de acesso do indiciado aos locais onde costuma haver a concentração de crianças e adolescentes, como é o caso da praça da matriz local, onde existe um parque de diversões.

Ex positis, com fulcro nos citados dispositivos legais, SUBSTITUO a prisão em flagrante de JOÃO ALBERTO FALCÃO DA CUNHA, pela medida prevista no art. 319, II do CPP, proibindo o mesmo de freqüentar locais onde é comum a concentração de crianças e adolescentes como escolas e praças públicas.

Quanto ao incidente de insanidade mental proposto pela autoridade policial, determino a abertura de vistas ao MP para manifestação.

Notifique-se a Autoridade Policial e o MP.

Lavre-se o Termo de Compromisso.

P.R.I.

Amarante do Maranhão, 02 de janeiro de 2012.

Juiz Glender Malheiros Guimarães

Titular da Comarca de Amarante do Maranhão

SENTENÇA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. MENOR EM UNIÃO ESTÁVEL. PRINCÍPIO DA LESIVIDADE. ABSOLVIÇÃO.

Processo n.º 454/2011

Autor: Ministério Público Estadual

Réu: WILLIAN DE SOUSA LIMA

S E N T E N Ç A

I- RELATÓRIO

O Ministério Público Estadual, através de seu representante legal, no uso de suas atribuições legais e constitucionais, ofereceu denúncia em face de WILLIAN DE SOUSA LIMA, qualificado às fls. 02, como incurso nas sanções do art. 217-A c/c art. 14, I e art. 147, caput, todos do Código Penal Brasileiro e art. 240 da Lei nº 8069/90, com arrimo nos fatos que seguem.

Consta do inquérito que fundamenta a presente ação que o denunciado, no mês de maio de 2011, praticou conjunção carnal contra a vítima M. M. S., menor de 12 anos, conforme exame de conjunção carnal de fls. 11.

(...)

Verifica-se ainda que o denunciado no dia do crime com o intuito de aliciar a menor a induziu ao consumo de alguma substância, para que a mesma ficasse vulnerável, para tornar-se mais fácil as investidas com o fim de corromper sexualmente a menor.

Não satisfeito em praticar o ato tipificado no art. 217-A do CPB, para satisfazer seu desejo libidinoso, o ora denunciado ainda tirou uma foto da vítima em pose pornográfica e espalhou para a comunidade amarantina como consta a prova acostada aos autos (fls. 13).

Após as práticas delituosas praticadas contra a pequena vítima, o denunciado após ter notícia de que estava sendo investigado pela polícia, ameaçou a mãe da vítima, a Sra. Marilene Lima de Moraes, afirmando que assim que saísse da cadeia mataria a mesma, haja vista que fora “denunciado” na polícia em razão do estupro pela mãe da vítima.

(...)

A denúncia foi recebida no dia 17.08.2011, fls. 49.

O denunciado foi citado às fls. 51-v, tendo deixado de apresentar defesa preliminar, motivo pelo qual lhe foi nomeado defensor dativo (fls. 53) o qual apresentou defesa preliminar às fls. 54-55, porém, deixou de arrolar testemunhas.

Às fls. 57 foi designada audiência de instrução, oportunidade em que foram ouvidas três testemunhas de acusação e em seguida procedeu-se ao interrogatório do acusado.

O Ministério Público Estadual apresentou alegações escritas às fls.70-73, pugnando pela procedência parcial da pretensão acusatória, com a conseqüente condenação do réu nas penas do art. 217-A do CPB, sustentando para tanto que a presunção de violência é absoluta conforme a atual jurisprudência do STJ e a improcedência da ação relativamente aos crimes do art. 240 do ECA e art. 147 do CPB, tendo em vista a insuficiência de provas..

A defesa, por seu turno, em alegações finais sustenta a insuficiência de provas, nega a ocorrência do delito sexual e afirma que o perfil da vítima é de pessoa “experimentada” a qual não era mais virgem e que atualmente mantém União Estável com outro homem, mesmo aos treze anos de idade. Quanto ao delito do art. 240 do ECA e art. 147 do CPB, pleiteia a absolvição por insuficiência de provas.

 É o relatório, passo a decidir.

II - FUNDAMENTAÇÃO.

QUANTO AOS DELITOS DOS ART. 240 DO ECA e ART. 147 DO CPB.

                                    Finda a instrução somente dúvidas remanesceram quanto à autoria do fato delituoso e quanto à efetiva contribuição do acusado para a perpetração do delitos.

                                   A MATERIALIDADE do delito do art. 240 do ECA está comprovada, tendo em vista que nos autos repousam cópia impressa da fotografia da vítima, despida e mostrando a sua genitália, em pose pornográfica. Quanto ao delito de ameaça, trata-se de crime formal e não demanda a prova do resultado naturalístico, bastando a alteração na tranquilidade psíquica do sujeito passivo para sua consumação.

                                  A AUTORIA, entretanto, não restou plenamente caracterizada, pois finda a instrução, dos autos somente emanam indícios de que o réu tenha sido o autor dos delitos, indícios que somente emanam  do depoimento da vítima em relação ao delito do art. 240 do ECA. Quanto ao delito do art. 147 do CPB, a própria testemunha ouvida no IP negou a ocorrência dos fatos (fls. 35), da mesma forma o réu em seu interrogatório:

“(...) que nega que William tenha lhe falado que iria matar MARILENE se fosse preso(...) que nunca disse a ela que ouviu WILLIAN falando disso (...) “(DEPOIMENTO POLICIAL, fls. 35)

“(...) Que nega que tenha feito ameaças a M. ou à respectiva mãe depois de o fato ter sido noticiado na delegacia (...) (Interrogatório Policial, fls. 30)

                                    Observe-se, entretanto, que a palavra da vítima, em que pese deva ser valorada de maneira especial, durante toda a instrução processual mostrou-se contraditória uma vez que afirma que não consentiu com a fotografia, entretanto, da análise da prova observa-se que a mesma “fez pose” e sorriu para a pessoa que tirou a foto.

                                     Tal atitude é incompatível com a pretensa afirmação de que a vítima não percebeu quando tenha sido clicada ou com a sugestão a vítima de que poderia está dopada momento da fotografia, fato que sequer fora objeto de qualquer investigação.

                                   Enfim, a prova colacionada durante a instrução processual não revelou a segurança necessária que autorize a expedição de um decreto condenatório contra o acusado, uma vez que o mesmo nega as imputações e a instrução processual não revelou com segurança a autoria dos referidos delitos.

                                  Conforme sabemos, meros indícios são insuficientes para autorizarem a condenação de um indivíduo, de forma que somente havendo indícios, o caminho natural de um processo criminal garantista deve ser a absolvição.

                                 Não nego que seja possível que o réu tenha efetivado o delito em tela, porém, não havendo a certeza diante do quadro probatório constante dos autos, entendo que a dúvida deve ser operar em favor do acusado.

Em verdade o Estado não conseguiu êxito na persecução penal, de modo que se injusto se mostra a denúncia contra o acusado, não menos injusto é querer que ele seja condenado por um delito, onde não se tem certeza de sua autoria.

Não se infere dos autos suporte probatório a macular a versão apresentada pelo acusado.  As provas colhidas no curso da instrução não infirmam a versão do acusado de forma que a mesma merece credibilidade.

Também não houve outras pessoas que presenciaram o fato e o imputaram ao réu.

Parco, portanto, o conjunto probatório apresentado em desfavor do réu, não restando outra opção a este juízo, senão a prolação de sentença absolutória em relação aos delitos do art. 240 do ECA e art. 147 do CPB, nos termos do art. 386, IV CPP.

QUANTO AO DELITO DO ART. 217-A DO CPB

                                     Dispõe o art. 217-A do CPB:

Art. 217‑A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

                                A MATERIALIDADE está comprovada, através do laudo de exame pericial de fls. 11, o qual ateste o desvirginamento da vítima, em que pese ressalvar “membrana himenal com ruptura já antiga” o que significa que a vítima já não mais era virgem.

                    A AUTORIA, também restou demonstrada através dos depoimentos das testemunhas que presenciaram o namoro entre autor e vítima e da própria palavra da vítima que confirma que manteve relacionamento sexual com o acusado em uma única oportunidade, na residência do mesmo:

“(...) que teve um namoro rápido com o acusado; que durou menos de um mês; que os encontros normalmente foram no parque de Vaquejada da cidade no período vespertino; (...) que chegou a ter relação sexual com o acusado em uma única oportunidade na casa do mesmo; (...) que a declarante não era mais virgem na oportunidade uma vez que já tinha tido relação com um ex-namorado chamado Gleyson que mora perto da praça no Bairro Industrial; que no dia dos fatos a declarante estava muito nervosa mas consentiu com a relação sexual com o acusado(...) que há nove meses mantém uma relacionamento de União Estável com Idenê que possui 19 anos de idade(...) que antes do fato em apuração somente teve experiência sexual com o ex-namorado acima citado; que usa pílula anti-concepcional; que não foi forçada a manter relação sexual com Willian; que já tinha conhecimento do que era uma relação sexual e teve vontade de praticar(...) (DECLARAÇÕES DA VÍTIMA, fls. 68)

“(...) QUE já presenciou M. comentar que já namorou com Willian; que esse fato era do conhecimento de todos na escola(...) que já viu Michele com Francisca em direção ao parque de Vaquejada(...)” (DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA NAIANE SILVA, fls. 67)

Quanto ao elemento subjetivo do tipo, o mesmo também restou demonstrado e se caracterizou pelo dolo direto consistente na vontade livre e consciente do acusado de praticar conjunção carnal com a vítima menor de 14 (quatorze) anos.

Na hipótese em questão, as informações trazidas para os autos são no sentido de que o FATO FOI PRATICADO SEM VIOLÊNCIA, QUE HAVIA PLENA CONCORDÂNCIA DA SUPOSTA VÍTIMA, TRATANDO-SE ELA, ADEMAIS, DE PESSOA JÁ VERSADA EM CONTATOS SEXUAIS, APESAR DA POUCA IDADE.

SOBRE A PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA

Segundo o artigo 217-A do Código Penal, comete crime de estupro de vulnerável todo aquele que tiver conjunção carnal ou praticar qualquer outro ato libidinoso com pessoa menor de catorze anos.

O que a lei pretende com tal redação é impedir justamente a discussão provocada por algumas decisões de Tribunais e pela doutrina, ou seja, se há possibilidade de relativizar a vulnerabilidade da vítima menor de catorze anos.

Antes da vigência da Lei nº 12.015/09, o Código Penal definia o crime de estupro comum, não prevendo o hoje chamado estupro de vulnerável. Estupro era (e é) a prática de conjunção carnal (relação sexual vaginal) mediante violência, física ou moral, esta conhecida por grave ameaça. A seguir o mesmo Código afirmava que a violência (de qualquer modalidade) era presumida se a vítima fosse (entre outras alternativas também previstas) menor de catorze anos de idade. Ou seja, nessa hipótese a violência, elementar do estupro, estaria presente independentemente do eventual consentimento do sujeito passivo da conduta.

Essa antiga redação do Código possibilitava uma dupla interpretação da norma: que a presunção de violência era absoluta, sendo irrelevante prova do possível consentimento da vítima; ou que se tratava de presunção relativa, que devia ser afastada diante da prova do assentimento da suposta ofendida.

Tornou-se então conhecida a decisão do Supremo Tribunal Federal, relatada pelo Ministro Marco Aurélio, em 1996, deliberando que aquela presunção de violência não se sustentava quando houvesse evidências de que a vítima tivesse, por vontade livre de vícios, admitido a prática da conjunção carnal. O sentido da decisão era, enfim, de que a violência ou grave ameaça que não fosse real era presumida apenas relativamente, isto é, que se cuidava de presunção que admite prova em contrário (juris tantum), sendo, portanto, relativa, não absoluta.

 Tal decisão do STF, tomada nos autos do HC nº 73662-9/MG, porém, operava o chamado controle difuso de constitucionalidade, aplicando-se ao caso do processo em julgamento, mas não se estendendo aos demais. Quer dizer, a hipotética inconstitucionalidade da lei, ou de sua interpretação mais tradicional, que sustentava a presunção absoluta em casos dessa natureza, não ficava determinada para todos os casos e a lei não havia sido declarada inconstitucional de molde a ser banida do universo jurídico-positivo.

O ESTUPRO DE VULNERÁVEL DEPOIS DA LEI Nº 12.015/09

Certamente pensava o legislador de 2009 que a nova redação do tipo legal, e a sua definição autônoma como crime de estupro de vulnerável, jogaria uma pá de cal sobre o assunto, o qual, subtraindo a validade da discussão da natureza jurídica da presunção de violência.

Bastava então dizer que ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com menor de catorze anos é crime e não mais se questionaria se existe ou não violência na conduta.

Claro que a lei, uma vez tornada vigente, ganha vida própria e, ao ser manejada pelos juízes, deve sair de sua abstração e materializar-se na situação concreta em que será aplicada, convertendo-se em lei particular do caso em julgamento.

Não há que negar que o legislador esmerou-se para evitar a discussão sobre a eventual relatividade da presunção de violência, em definir a simples conjunção carnal ou o ato libidinoso com menor de catorze anos como crime, inclusive com o requinte de lhe dedicar uma redação diferente daquela adotada para a definição do crime de estupro simples: assim, se este delito é descrito como o ato de constranger alguém (à prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso), o estupro de vulnerável é definido secamente como ter (conjunção carnal) ou praticar (ato libidinoso) com menor de catorze anos.

A partir da interpretação literal da norma, não é mesmo possível considerar a possibilidade de uma presunção de violência relativa, porque a presunção de violência simplesmente desapareceu da lei e também porque a eventual flexibilização que alguns  davam ao verbo constranger, núcleo do tipo legal do estupro, não mais é viável porque o núcleo do tipo no estupro de vulnerável é ter ou praticar.

O debate, então, passa para outra seara. A pergunta deve ser: é viável que o Direito penal tipifique qualquer fato, mesmo fundado em elementos puramente objetivos, ou independentemente de ofensa real a algum bem jurídico?

O Princípio do Devido Processo Legal Substantivo pressupõe a razoabilidade e proporcionalidade na elaboração da norma jurídica, impondo limitações ao poder de o legislador infraconstitucional tipificar condutas taxando-as de criminosas.

 No caso específico do que é aqui analisado, interessa mais de perto considerar duas hipóteses:

1) Que o significado de estupro é, como sempre foi, o de uma violação sexual, isto é, um ato sexual cometido mediante violência real. Fala em favor dessa ideia o próprio sentido etimológico do vocábulo “estupro”, originário do latim, em que stuprum representa, antes de qualquer coisa, um ato de violência. Sendo assim, a falta de violência concreta na relação sexual de alguém com quem nisto consinta afasta inevitavelmente o conteúdo criminoso da conduta, porque lhe falta ofensividade/ lesividade.

2) Que o estupro de vulnerável, da forma como é legalmente definido, apoia-se em elementos estritamente objetivos, os quais não fornecem, por si só, componentes capazes de emprestar aquela mesma ofensividade/lesividade à conduta; em suma, somente o fato de ter sido o ato praticado com menor de catorze anos, sem violência e com o consentimento do(a) parceiro(a), não contém qualquer ofensividade apta a justificar a incidência de uma norma penal incriminadora, o que de certa forma conduziria a uma responsabilidade penal objetiva.

O PRINCÍPIO DA LESIVIDADE pressupõe a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma incriminadora e proíbe a incriminação de condutas desviadas que não afetem efetiva o potencialmente qualquer bem jurídico.

Portanto, considerando as circunstâncias que envolveram o presente caso concreto entendo que em que pese a verificação da tipicidade formal, desde o meu olhar, não houve tipicidade material uma vez que a conduta imputada ao acusado pouca ou nenhuma lesão causou ao bem jurídico tutelado pela norma, qual seja, a dignidade sexual da vítima, pois, tenho como válida a sua escolha e consentimento, de forma que também inexistiu no presente caso a tipicidade conglobante.

Não desconheço que o STJ tem decidido de maneira diametralmente oposta ao teor da presente decisão, mas ouso discordar por entender que é preciso levar em conta o comportamento da vítima de crimes sexuais, o acesso que têm, por via da mídia, aos exemplos e às informações contidas nos programas de entretenimento, bem como suas experiências no ramo – revelado pela manutenção de União Estável com terceiro e uso contínuo de medicamento anticoncepcional – o que me conduz a uma necessidade de ajustar a norma à realidade.

                       Concordo que a nova legislação excluiu a presunção de violência que compunha o tipo penal revogado.

                  Mas, quando a pessoa da ofendida, embora com menos de 14 anos de idade, deixa claro e patente ter maturidade suficiente para exercer a sua capacidade de autodeterminar-se no terreno da sexualidade, entendo que isso se constitui em um verdadeiro contrassenso.

               O consentimento, ou a adesão da pessoa ofendida mostra-se, nesses casos, relevante e eficaz e assim não lesiona o texto legal o reconhecimento de sua atipicidade material permitindo colocar o juiz em sintonia com a realidade em que está inserido.

           No presente caso, entendo que restou evidente que a vítima aderiu conscientemente ao convite sexual, já não era virgem aos doze anos de idade e hoje aos treze já mantém relação de UNIÃO ESTÁVEL com terceiro, fazendo uso de método anticoncepcional para prevenir uma gravidez.

                   Portanto, como sustentou a defesa, não me parece ser esta a vítima que a lei optou por proteger objetivamente as opções sexuais.

                    Nesse sentido colaciono decisões de Tribunais em que pese relacionadas ao texto legal revogado pela Lei nº 12.015/09:

“‘... a tais situações de relativização da presunção deve ser acrescida uma outra, ou seja, exclui-se a presunção da violência, quando a pessoa da ofendida, embora com menos de 14 anos de idade, deixa claro e patente ter maturidade suficiente para exercer a sua capacidade de autodeterminar-se no terreno da sexualidade. Se dela partir a iniciativa ou a provocação do ato sexual, ou se ela aderir prontamente ao convite de caráter sexual que o agente lhe dirige, constituiria um verdadeiro contrassenso entender que sofreu violência. O consentimento, ou a adesão da pessoa ofendida mostra-se nesses casos relevante e eficaz. Considerar-se, portanto, a presunção de violência mais uma vez relativa não lesiona o texto legal e permite colocar o juiz em sintonia com a realidade em que está inserido (RT 678/411)”’ (TJSC, JCAT 81-82/619-20).

                          A situação exposta acima reflete o caso em julgamento.

             Trata-se de uma jovem e que demonstrou, tanto pela foto, como em seus depoimentos, uma jovem madura e consciente do que acontecia que já não era virgem e que hoje aos treze anos de idade mantém relacionamento de União Estável e faz uso contínuo de pílula anticoncepcional, de forma que tenho como válido o seu consentimento

III – DISPOSITIVO.

ANTE O EXPOSTO, julgo IMPROCEDENTE a denúncia e por conseqüência ABSOLVO o réu WILLIAN DE SOUSA LIMA, já qualificado, das imputações de delito previsto no art. 240 do ECA e art. 147 do  do CPB, por insuficiência de provas, nos termos do art. 386, IV do CPP e do art. 217-A do CPB por atipicidade da conduta, por considerar válido o consentimento da vítima, nos termos do art. 386, III do CPP.

Transitado em julgado a presente decisão, proceda-se à baixa, observando-se as formalidades legais e de praxe.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

           

Amarante do Maranhão/MA, 11 de dezembro de 2012.

Juiz Glender Malheiros Guimarães

Titular da Comarca de Amarante do Maranhão