FEMINICÍDIO, LEGITIMA DEFESA DA HONRA E PLENITUDE DA DEFESA

 

A VEDAÇÃO DA LEGÍTIMA DEFESA DA HONRA NO TRIBUNAL DO JURI E A PLENITUDE DA DEFESA.

GLENDER MALHEIROS GUIMARAES, JUIZ DE DIREITO, TJMA.

ADPF 779

“Referendo de medida cautelar. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Interpretação conforme à Constituição. Artigos 23, inciso II, e 25, caput e parágrafo único, do Código Penal e art. 65 do Código de Processo Penal. ‘Legítima defesa da honra’. Não incidência de causa excludente de ilicitude. Recurso argumentativo dissonante da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proteção à vida e da igualdade de gênero (art. 5º, caput, da CF). Medida cautelar parcialmente deferida referendada.

1. ‘Legítima defesa da honra’ não é, tecnicamente, legítima defesa. A traição se encontra inserida no contexto das relações amorosas. Seu desvalor reside no âmbito ético e moral, não havendo direito subjetivo de contra ela agir com violência. Quem pratica feminicídio ou usa de violência com a justificativa de reprimir um adultério não está a se defender, mas a atacar uma mulher de forma

desproporcional, covarde e criminosa. O adultério não configura uma agressão injusta, apta a excluir a antijuridicidade de um fato típico, pelo que qualquer ato violento perpetrado nesse contexto deve estar sujeito à repressão do direito penal.

2. A ‘legítima defesa da honra’ é recurso argumentativo/retórico odioso, desumano e cruel utilizado pelas defesas de acusados de feminicídio ou agressões contra a mulher para imputar às vítimas a causa de suas próprias mortes ou lesões. Constitui-se em ranço, na retórica de alguns operadores do direito, de institucionalização da desigualdade entre homens e mulheres e de tolerância e naturalização da violência doméstica, as quais não têm guarida na Constituição de 1988.

3. Tese violadora da dignidade da pessoa humana, dos direitos à vida e à igualdade entre homens e mulheres (art. 1º, inciso III, e art. 5º, caput e inciso I, da CF/88), pilares da ordem constitucional brasileira. A ofensa a esses direitos concretiza-se, sobretudo, no estímulo à perpetuação da violência contra a mulher e do feminicídio.

O acolhimento da tese tem a potencialidade de estimular práticas violentas contra as mulheres ao exonerar seus perpetradores da devida sanção. (...)

5. Na hipótese de a defesa lançar mão, direta ou indiretamente, da tese da ‘legítima defesa da honra’ (ou de qualquer argumento que a ela induza), seja na fase, na fase processual ou no julgamento perante o tribunal do júri, caracterizada estará a nulidade da prova, do ato processual ou, caso não obstada pelo presidente do júri, dos debates por ocasião da sessão do júri, facultando-se ao titular da acusação recorrer de apelação na forma do art. 593, III, a, do Código de Processo Penal.

6. Medida cautelar parcialmente concedida para (i) firmar o entendimento de que a tese da legítima defesa da honra é inconstitucional, por contrariar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proteção à vida e da igualdade de gênero (art. 5º, caput, da CF); (ii) conferir interpretação conforme à Constituição aos arts. 23, inciso II, e 25, caput e parágrafo único, do Código Penal e ao art. 65 do Código de Processo Penal, de modo a excluir a legítima defesa da honra do âmbito do instituto da legítima defesa; e (iii) obstar à defesa, à acusação, à autoridade policial e ao juízo que utilizem, direta ou indiretamente, a tese de legítima defesa da honra (ou qualquer argumento que induza à tese) nas fases pré-processual ou processual penais, bem como durante o julgamento perante o tribunal do júri, sob pena de nulidade do ato e do julgamento.

7. Medida cautelar referendada

Escolhi comentar acerca da ADPF 779 que trata da vedação da tese de legítima defesa da honra em caso de crimes de feminicídio.

De início quero deixar claro que a pretensão aqui é de estimular um debate acerca de um tema importante e respeitosamente apresentar argumentos jurídicos para além da defesa do politicamente correto.

Faço isso para fins de reflexão em razão do ineditismo da atuação do STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade para interditar qualquer debate acerca de uma tese de defesa que em última análise cabe ao Tribunal do Juri, órgão jurisdicional que a própria CF nominou como SOBERANO e assegurou a PLENITUDE DA DEFESA:

Art. 5. (…) XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa;

b) o sigilo das votações;

c) a soberania dos veredictos;

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

Segundo o referido julgamento a interpretação conforme a CF no caso se justifica para preservar princípios de envergadura constitucional como a Dignidade da Pessoa Humana, a proteção à vida e a igualdade de gênero.

Assim, estaria vedada qualquer tese de defesa que direta ou indiretamente apontasse para uma tentativa de excludente de ilicitude da legítima defesa da honra.

Entretanto, precisamos entender – e levanto esse debate com o máximo respeito em face de tratar-se de um tema sensível e uma grande chaga social - que ao interditar o debate acerca da referida tese, o STF também entrou em confronto com outros princípios de mesma envergadura constitucional, tais como: a plenitude da defesa, a soberania dos veredictos, o devido processo legal e a dignidade da pessoa humana.

A plenitude da defesa é algo maior que a simples ampla defesa. A ampla defesa é a defesa técnica e a autodefesa e, portanto, somente admite argumentos de natureza jurídica. A plenitude da defesa justifica a existência de outros argumentos de natureza não-jurídica, tais como: éticos, morais, religiosos, políticos, etc. Nesse ponto, parece haver um grave equívoco do STF, pois ao mesmo tempo que reconhece um desvalor ético e moral na traição e adultério, vedou, em tese, a referida argumentação em matéria de defesa em sede de plenário do Tribunal do Juri.

A Soberania dos veredictos proclama que a autoridade da decisão dos jurados é tão grande que eventuais recursos não podem revisar no mérito sua decisão, cabendo, no máximo, uma anulação e isso em matérias selecionadas, pois o âmbito de devolutividade recursal é limitado. Importante frisar que o próprio STF já reconheceu em diversas ocasiões a soberania dos veredictos do Tribunal do Juri como, por exemplo:

Ementa: Direito Constitucional e Penal. Habeas Corpus. Duplo Homicídio, ambos qualificados. Condenação pelo Tribunal do Júri. Soberania dos veredictos. Início do cumprimento da pena. Possibilidade. 1. A Constituição Federal prevê a competência do Tribunal do Júri para o julgamento de crimes dolosos contra a vida (art. 5º, inciso XXXVIII, d). Prevê, ademais, a soberania dos veredictos (art. 5º, inciso XXXVIII, c), a significar que os tribunais não podem substituir a decisão proferida pelo júri popular. 2. Diante disso, não viola o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade a execução da condenação pelo Tribunal do Júri, independentemente do julgamento da apelação ou de qualquer outro recurso. Essa decisão está em consonância com a lógica do precedente firmado em repercussão geral no ARE 964.246-RG, Rel. Min. Teori Zavascki, já que, também no caso de decisão do Júri, o Tribunal não poderá reapreciar os fatos e provas, na medida em que a responsabilidade penal do réu já foi assentada soberanamente pelo Júri. 3. Caso haja fortes indícios de nulidade ou de condenação manifestamente contrária à prova dos autos, hipóteses incomuns, o Tribunal poderá suspender a execução da decisão até o julgamento do recurso. 4. Habeas corpus não conhecido, ante a inadequação da via eleita. Não concessão da ordem de ofício. Tese de julgamento: “A prisão de réu condenado por decisão do Tribunal do Júri, ainda que sujeita a recurso, não viola o princípio constitucional da presunção de inocência ou não-culpabilidade.” (HC 118770, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-082 DIVULG 20-04-2017 PUBLIC 24-04-2017.

O Devido processo legal (CF, art. 5º, LV) é um princípio macro de onde provém inúmeros outros princípios, como o contraditório, ampla defesa e plenitude da defesa, reafirmando a autoridade da norma do art. 5º, XXXVIII, a, CF/88.

A Dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), por sua vez, é um dos fundamentos mais importantes dos direitos humanos. Ele afirma que cada indivíduo possui um valor intrínseco, independente de qualquer outra consideração, simplesmente por ser humano. Esse princípio implica que todas as pessoas merecem ser tratadas com respeito, igualdade e consideração, independentemente de sua origem, raça, sexo, religião, status social ou econômico. Esse mandado de otimização aplica-se à ambos os sujeitos processuais: vítima e autor em qualquer sociedade democrática.

Percebe-se, portanto, diante de um claro conflito entre princípios constitucionais, cuja solução nas lições de Dworkin devem ser resolvidos a partir da dimensão do peso no caso concreto e nunca em tese como propõe a solução da ADPF 779 do STF.

O Princípio da Ponderação ou Proporcionalidade envolve a avaliação da importância relativa de cada princípio em conflito e a determinação de qual deve prevalecer em uma situação específica, com base na gravidade do impacto sobre cada interesse protegido. Isso requer uma análise detalhada dos fatos e circunstâncias do caso concreto, jamais uma solução em tese, pois não existem princípios de natureza absoluta.

A escolha da abordagem adequada para resolver conflitos de princípios constitucionais dependerá das características específicas do caso em questão, dos valores e objetivos consagrados na Constituição e das interpretações jurisprudenciais e doutrinárias desenvolvidas ao longo do tempo.

Por fim, gostaria de fazer mais uma ponderação: poderíamos nós, juízes, presidentes do Tribunal do Juri vedar a argumentação de que a traição/adultério poderia ser usada para buscar a aplicação da minorante do relevante valor moral ou, ainda, um pedido de clemência?

E por último, o gênero seria elemento de discrímen justificante de um tratamento processual diferenciado para a permissão da tese de legítima defesa da honra da mulher que pratica homicídio contra o marido após descobrir um adultério ou traição?

DECISÃO. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO. PROMOTOR

 

Proc. 0800028-25.2024.8.10.0038

DECISÃO

Trata-se de exceção de suspeição arguida pelo requerente em face da promotora de justiça Maria José Lopes Correa sob alegação de “fervorosa animosidade em relação ao réu e explícito interesse íntimo no julgamento condenatório em favor da suposta vítima e em detrimento do réu (…)”.

Diz ainda, que a representante do Ministério Público teria “explícito interesse íntimo na condenação em favor da suposta vítima, utilizando para tal finalidade o poder que o cargo público lhe oferece”, sustentando ainda a tese de que a Promotora tem inimizade com o réu.

Afirma que a Promotora de Justiça teria instaurado investigação paralela a principal realizando intimações das testemunhas para comparecer à sede da Promotoria local para depoimentos. Alega a violação ao princípio da imparcialidade do órgão acusador, o qual demonstra posicionamento pessoal.

Em decisão Id.109864539, este juízo suspendeu, até o julgamento da exceção de suspeição, o trâmite da ação penal nº 0800793-64.2022.8.10.0038 visando evitar eventuais nulidades processuais. Por fim, determinou a intimação da Excepta para manifestação e produção de eventuais provas no prazo de 03 dias, bem como a intimação do Excipiente para fazer prova do alegado.

Instado, a representante ministerial apresentou embargos declaratórios aduzindo a contradição da decisão (id. 109912958).

Os embargos interpostos não foram conhecidos por ser inexistente a contradição apontada.

Em seguida, a excepta apresentou manifestação onde alegou em preliminar a preclusão temporal do prazo de arguição de suspeição que seria de 15 dias a contar do conhecimento do fato ensejador (11.03.2023) e que o excipiente teve conhecimento no prazo para responder ao pedido de medida cautelar de prisão preventiva (19.05.2023), nos autos nº 0801386-59.2023.8.10.0038; no mérito, não reconhece a suspeição alegada e afirmou que sua atuação é padrão em crimes de mesma natureza, nos limites da lei e da Constituição; que a inquirição pós audiência de instrução derivou de fatos novos que teve ciência após a audiência e que, em sua visão, justificavam o pedido de prisão preventiva; que sua atuação tem respaldo nos artigos 127,128 e 129 da CF. Finaliza requerendo a improcedência da exceção de suspeição e a retomada do curso da ação principal.

O excipiente, por sua vez, apresentou manifestação revigorando os mesmos argumentos da exceção, quais sejam: a promotora teria levado para depor “debaixo de vara” as testemunhas arroladas em 30.11.2023 nos autos principais nº 0800793-64.2022.8.10.0038, conforme notificação que anexou; que a excepta apresenta fervorosa animosidade pessoal em desfavor do reu e explícito interesse em julgamento condenatório e prova disso seria a investigação paralela; que as testemunhas do réu encontram-se amedrontadas, pois foram coagidas e intimidadas pela promotora; que há uma investigação paralela que viola princípios constitucionais e processuais e que a excepta já havia usada desse expediente em 11.05.2023 para ouvir vítimas e testemunhas unilateralmente após a audiência de instrução e fundamentar pedido de prisão preventiva; que foi violado o princípio da imparcialidade do órgão acusador diante da fervorosa animosidade da promotora para prender e condenar o réu; que as oitivas da promotora são causa de nulidade, pois compromete o conteúdo do depoimento das testemunhas que estariam ameaçadas e coagidas; requer que a promotora junte os depoimentos e vídeos colhidos das testemunhas William Marques e Carlos Henrique Alexandre, tomados em 19.12.2023. Juntou cópia das notificações ministeriais.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório. DECIDO.

PRELIMINAR DE PRECLUSÃO

Em sua resposta, suscita a excepta que a arguição de suspeição estaria preclusa uma vez que o prazo de arguição de suspeição que seria de 15 dias a contar do conhecimento do fato ensejador (11.03.2023) e que o excipiente teve conhecimento no prazo para responder ao pedido de medida cautelar de prisão preventiva (19.05.2023), nos autos nº 0801386-59.2023.8.10.0038.

Sem razão.

Com efeito, o excipiente afirma que tomou conhecimento das intimações em pleno recesso forense e logo no dia 09.01.2024 ajuizou o presente incidente. Assim, ao contrário do que sustenta a excepta, foi devidamente respeitado o prazo de 15 dias a contar da ciência dos supostos fatos ensejadores da suposta suspeição da representante ministerial, motivo pelo qual afasto a preliminar.

MÉRITO

Sustenta o excipiente ser a Promotora de Justiça, Dra. Maria José Lopes Corrêa suspeita para atuação nos autos do processo nº 0800793-64.2022.8.10.0038 a qual apura a conduta prevista no art. 217-A, do CP, pois incidiria em uma das hipóteses caracterizadora do referido vício previsto no que nos termos do art. 254, I, do CPP.

Chega a tal conclusão basicamente por dois fatos: a) a excepta estaria apresentando fervorosa animosidade pessoal em desfavor do réu e explícito interesse em julgamento condenatório e prova disso seria a investigação paralela; 2) a excepta teria intimidade testemunhas do réu intimando-as para depoimentos de caráter inquisitivo na sede da promotoria de Justiça.

Sobre as causa ensejadoras de suspeição previstas no CPP, dispõe o referido Códex:

Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:

I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;

II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;

III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;

IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;

V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;

Vl - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.

(…)

Art. 104. Se for argüida a suspeição do órgão do Ministério Público, o juiz, depois de ouvi-lo, decidirá, sem recurso, podendo antes admitir a produção de provas no prazo de três dias.

O incidente de arguição de suspeição, é a forma expressa em lei para remover o Promotor da atuação no feito, caso deixe de agir com imparcialidade.

A imparcialidade tem dois aspectos: um subjetivo (relacionado com as partes), outro objetivo (afeto ao objeto do processo).

Na categoria de parcialidade subjetiva, acomodam-se todas as situações que tenham causas numa relação do juiz com as partes, como parentesco, amizade ou inimizade, etc. Ao passo que a parcialidade objetiva é fundante no objeto do processo, na relação que o juiz (ou promotor) possa ter com a situação jurídica endoprocessual, ou com a “pre-concepção” sobre o mérito da causa.

O tema é tratado de maneira simétrica entre a Magistratura e Ministério Público, mudando, por evidente, o que deva ser mudado, já que nunca se pode perder de vista que o órgão ministerial é parte no processo penal.

César Ramos da Costa, em artigo intitulado ― A imparcialidade objetiva do juiz no processo penal brasileiro e a exceção de suspeição, publicado no Informativo Jurídico Consulex n. 21, de 24-5-2010, esclarece que o magistrado no exercício jurisdicional deve observar tanto a imparcialidade subjetiva quanto a imparcialidade objetiva:

“Pois bem. O exercício legítimo e legal da jurisdição pressupõe que, no caso concreto, o magistrado o faça não só com imparcialidade subjetiva (dimanada de sua relação com qualquer das partes), mas também com a chamada imparcialidade objetiva, que deriva não da relação do juiz com as partes, e sim de sua relação com os fatos da causa cuja apreciação lhe é submetida.

A imparcialidade objetiva demanda que, antes do momento de proferir a sentença, o juiz não tenha pré-juízos acerca dos fatos da causa sub judice. Esses pré-juízos podem dimanar do contato prévio do juiz com os fatos do processo, contato esse que, v.g., pode ter tido em outro processo. Pode, ainda, derivar da indevida antecipação de seu convencimento materializando um prejulgamento da causa.”

Conforme entendimento dos Tribunais Superiores, as hipóteses de impedimento previstas nos arts. 252, 253 e 258, do CPP, são taxativas não sendo possível a extensão e aplicação por analogia dessas hipóteses, uma vez que demonstraria fragilidade na tripartição dos poderes.

Quanto a suspeição, prevista no art. 254, do CPP, a jurisprudência do STJ entende que esta possui rol meramente exemplificativo, havendo, portanto, diversas maneiras de interpretações.

Nesse ponto, convém destacar: Sendo o MP parcial, como pode ser insuspeito? Exigindo-se insuspeição do MP no processo, não haveria contradição quando afirmamos que sua atuação é – e o é necessariamente – parcial?

A parcialidade que se exige do MP é a parcialidade objetiva, a parcialidade confortada e animada pela ordem jurídica. É a parcialidade desinteressada, aquela desprovida de interesse pessoal. É aquela agasalhada e absolutamente imprescindível à efetividade do contraditório constitucional (artigo 5º, inciso LV, da CF).

No caso dos autos, alega o excipiente que a parcialidade do MP seria interessada e movida por uma “fervorosa animosidade” com vistas à condenação do réu.

Entretanto - cabe o destaque – o interesse ilegítimo da representante ministerial segundo a inicial da exceção derivaria do fato da mesma ter procedido com a realização ilegal de oitivas de testemunhas no curso do processo, o que geraria temor e comprometeria o conteúdo dos referidos depoimentos.

Importante destacar que os atos ilegais imputados ao MP teriam ocorrido em 13.05.2023, após a primeira audiência de instrução, quando a mesma levou as testemunhas para prestar declarações após tomar conhecimento de suposta tentativa de abordagem prévia do réu para alteração do conteúdo dos depoimentos prestados horas antes com o fito de obter uma versão que lhe fosse favorável e cujos conteúdos sustentaram uma representação por prisão preventiva para garantia da instrução probatória; e em 19.12.2023, após apresentação da qualificação das testemunhas de defesa, em que duas delas teriam sido notificadas a comparecer à promotoria de Justiça.

Quanto ao primeiro fato, o mesmo está documentado no id. 110670459, e trata-se de uma atuação legítima com vistas à instrução de pedido de cautelar incidental no processo com finalidade legítima de proteção do acervo probatório.

Quanto ao segundo fato não ficou efetivamente demonstrado o seu conteúdo nos autos, tendo o excipiente limitado-se a juntar cópia de duas notificações ministeriais para as testemunhas WILLIAM MARQUES E CARLOS HENRIQUE SILVA ALEXANDRE, apesar de lhe ter sido oportunizado prazo de 10 dias com indicação expressa de prerrogativa de acesso à eventual documentação conforme previsão na Súmula Vinculante nº 14.

SÚMULA VINCULANTE Nº 14: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”

A verdade é que mesmo que tenha havido tomada de depoimento unilateriais de maneira inquisitorial sobre os fatos relacionados ao processo principal, a referida documentação em qualquer momento repousa nos autos e, caso repousasse, a sua consequência seria a declaração de sua ilicitude com o seu desentranhamento dos autos, conforme dispõem os art. 157, 564, IV do CPP e art. 5º, LVI da CF.

CPP:

Art.157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

Art.564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: (…) IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

CF/88:

Art. 5º (...)LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Porém, nenhuma repercussão traria para corroborar a tese de “fervorosa animosidade” da representante ministerial com o réu com vistas a justificar uma inimizade capital entre as partes.

O amor e o ódio são paixões que tiram a serenidade e impelem à prática de atos contrários à Justiça. Já dizia Antônio Vieira: “Se os olhos veem com ódio, a pomba é negra; se, com amor, o corvo é branco.” Não pode revertir-se de imparcialidade o juiz ou promotor que se alimenta de amor ou ódio em relação às partes.

Segundo Heráclito Antonio Mossin (Comentários ao Código de Processo Penal, Manale Editora, p. 584), “Inimigo capital por seu turno, significa ódio ou rancor ou desejo de vingança nutrido pelo magistrado a uma das partes. Para caracterizar esse motivo gerador da suspeição, não basta, insuladamente, mera antipatia, aversão ou qualquer incidente capaz de extremar um melhor relacionamento entre o juiz e as partes, já que situações dessa natureza, presumivelmente, não culminam em gerar a parcialidade do director litis.”

Trazendo essa ideia para o representante ministerial, observe-se que quando a atuação do órgão do MP no processo escapa dos limites da parcialidade objetiva, a parcialidade confortada e animada pela ordem jurídica, aquela desinteressada, desprovida de interesse pessoal, e passa a recepcionar caráter de intensa subjetividade, ingressa nas areias movediças da suspeição.

A parcialidade subjetiva, enquanto causa de suspeição, ao contrário do que se verifica com as causas de suspeição e impedimento dos artigos 252, 253 e 254 do CPP, não possui um motivo externo, concreto, facilmente verificável e constatável.

Suas razões e causas são internas. As motivações podem ser as mais diversas. Podem ser experiências pessoais traumáticas, convicções religiosas, convicções políticas ou ideológicas, etc. De qualquer maneira, não é importante identificar as razões íntimas da parcialidade para que se reconheça a suspeição por parcialidade. Ela deve ser reconhecida e decretada sempre que mostrar sua face.

Em verdade, é um pouco mais difícil de identificá-la no MP do que no juiz, pois que a parcialidade é uma característica normal da atuação do órgão acusador.

Não é um ou dois atos isolados que a caracterizam. A parcialidade subjetiva irá aparecer quando o MP passar, no curso do processo, a propor e praticar atos ilegais, de maneira contínua, sequencial, sucessiva, recorrendo a métodos poucos ortodoxos e louváveis, objetivando a condenação a qualquer custo.

No caso dos autos, repito, não há prova da influência do ato de notificação das testemunhas para prestar esclarecimentos na promotoria com a pretensão condenatória do réu ou do prejuízo desse ato para o réu, já que essa prova unilateral sequer veio para os autos e se desconhece seu conteúdo.

No caso dos autos, verifico que a suspeição arguida foi fundada no art. 254, I, do CPP, aduzindo que a Promotora de Justiça, ora Excepta, age com “fervorosa animosidade pessoal em desfavor do réu”.

Pois bem, nesse diapasão, não detenho dos autos provas que corroborem o alegado pelo excipiente, tendo em vista que a mera argumentação e levantamento de questões atinentes a imparcialidade da Promotora não são suficientes para que seja declarada suspeita, como assim entende o Supremo Tribunal Federal:

ARGUIÇÃO DE SUSPEIÇÃO. PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. INIMIZADE CAPITAL. ACONSELHAMENTO DAS PARTES. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de suspeição atinente à inimizade capital em relação a uma das partes (art. 254, I, c/c 258, ambos do CPP) não se perfaz com mera alegação de animosidade, exigindo-se indicação da plausibilidade de que o agente atua movido por razões de ódio, rancor ou vingança. Esse quadro não se verifica se o agente público cinge-se a funcionar nos limites de suas atribuições constitucionais, mantida, por óbvio, a possibilidade de controle judicial, a tempo e modo, do conteúdo dos atos praticados. 2. Por sua vez, a hipótese de suspeição associada ao aconselhamento de alguma das partes (art. 254, IV, c/c 258, ambos do CPP), além de pressupor que o agente público revele sua posição acerca do objeto de eventual demanda, desafia a participação pessoal daquele que se aponta como suspeito, o que, no caso concreto, não se verifica. 3. Agravo regimental desprovido.

Entendo que para que um Promotor seja declarado suspeito, são necessários a junção de dois fatores, os quais sejam: a arguição tempestiva da parte e a demonstração de prejuízo.

Nessa senda, convém destacar que tratando-se de “inimigo capital”, é essencial que o sentimento seja intenso, que transmita rancor, sensação de ódio e sentimento de vingança, o que não apuro no caso dos autos.

Apesar de possuírem graves apontamentos, as provas juntadas são frágeis o que denotam vulnerabilidade, não sendo suficientes para nem para caracterização do instituto, nem para o meu convencimento.

O Ministério Público é órgão indispensável na estrutura jurisdicional possuindo para tanto, livre atuação bem como “possui amplo conhecimento dos fatos delituosos, podendo explorar os meios de prova em juízo com mais precisão para formar a convicção do juiz no sentido da culpabilidade do acusado, no entanto, ao final do processo, a responsabilidade pela decisão é sempre do Poder Judiciário” (LIMA, Renato Brasileiro de; Código de Processo Penal Comentado. Salvador. Ed. Juspodivm, 2022, pág. 1143).

O Parquet, possui liberdade para promover diligências no decorrer da ação penal por ser órgão competente para tal atividade, não podendo ocupar o cargo de mero espectador.

Da detida análise dos autos, o que verifico é que as atividades desenvolvidas pela representante ministerial, estão em consonância com a Constituição Federal, em seu art. 129, que dispõe sobre as funções a serem realizadas pelos membros ministeriais, in verbis:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

II – zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição , promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

IV – promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;

V – defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

VI – expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

VII – exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

§ 1º A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei.

§ 2º As funções de Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação.

§ 3º O ingresso na carreira far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, e observada, nas nomeações, a ordem de classificação.

§ 4º Aplica-se ao Ministério Público, no que couber, o disposto no art. 93, II e VI.

POR TODO O EXPOSTO e forte nesses argumentos, não reconheço a SUSPEIÇÃO DA PROMOTORA MARIA JOSE CORREA LOPES, motivo pelo qual a indefiro e por conseguinte DETERMINO:

• O retorno do regular prosseguimento dos autos principais, cuja ação penal tramita sob nº 0800793-64.2022.8.10.0038;

• A juntada desta decisão aos autos do processo supramencionado;

INTIMEM-SE AS PARTES.

João Lisboa/MA, 21.02.2024.

(assinado digitalmente)

Juiz Glender Malheiros Guimarães

Titular da 1ª Vara

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS SOBRE SAÍDE DE GADO BOVINO. SUJEITO PASSIVO PRODUTOR RURAL. IMPROCEDÊNCIA.

 

processo 0802405-03.2023.8.10.0038

SENTENÇA

1. RELATÓRIO:

Trata-se de AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA E DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, proposta por DUARTE LIMA CAVALCANTE em desfavor do ESTADO DO MARANHÃO, nos moldes da exordial, onde num esforço de síntese:

Argumenta que é produtor rural e que foi autuado pelo fisco estadual conforme auto de infração oriundo do termo de fiscalização nº 9121490001029 em função da não emissão de Notas Fiscais de saídas de gado bovino em pé nas operações internas e interestaduais para o período de 01.01.2016 a 30.11.2020, num quantum de R$ 326.817,11.

Alega: 1) que o processo administrativo foi viciado, por cerceamento de defesa do contribuinte, pois a impugnação administrativa não foi intempestiva, pois o autor não teria sido intimado para impugnação (proc. adm. 157028/2021) e compareceu espontaneamente no processo para se defender; 2) que não foram anexadas as GTA’s no processo administrativo tributário correspondente, constando apenas meras planilhas sem dados necessários para a defesa; 3) que o autor não é responsável tributário, pois a sujeição passiva ao ICMS nas operações de gado bovino é de responsabilidade do estabelecimento que der saída aos subprodutos resultantes de seu abate em face do diferimento da cobrança do imposto que é feita na operação posterior, nos termos do art 2º e 3º do anexo 4.4 do RICMS/2014, não sendo o autor substituto tributário antecedente, mas mero substituído. 4) Subsidiariamente, alega excesso na sistemática de cobrança e evolução da correção da dívida tributária, pois o Fisco aplicou multa punitiva de 100%, os débitos de ICMS possuem alíquota de 12% sobre a base de cálculos, o que caracteriza violação ao princípio do não-confisco. Afirma que o valor devido seria de R$ 193.416,42 e não R$ 326.817,11, havendo um excesso de R$ 133.400,69; 5) Nulidade do Auto de Infração por motivação genérica sem relação com o caso concreto e com eventual conduta ilícita imputável ao autor; 6) Que o autor deixou de emitir o documento fiscal atraindo a sanção de 1% sobre o valor das operações não tributadas ou tributadas em operações anteriores, o que equivale a uma multa de apenas R$ 14.602,47, pelo descumprimento da obrigação acessória, pois não deve responder pela obrigação principal, havendo excesso de R$ 312.214,64.

Finaliza requerendo a procedência do pedido principal de anulação do AI por cerceamento de defesa e vícios formais apontados e subsidiariamente a redução da multa por ofensa ao princípio do não-confisco para o valor de R$ 193.416,42.

A gratuidade foi indeferida e determinado o recolhimento das custas.

Foi deferido o parcelamento das custas em 4 parcelas.

Este juízo reservou-se para apreciação da liminar de suspensão da exigibilidade fiscal após o contraditório, tendo sido determinada a citação do ESTADO.

O autor pede reconsideração acerca da liminar, o que foi indeferido por este juízo.

Foi declarada a revelia do Estado do Maranhão, sem os efeitos materiais, nos termos do art. 345, II do CPC.

Intimado o autor para especificação de provas, o mesmo requereu o julgamento antecipado do mérito (id. 108320299).

Ouvido o MP, este declarou desinteresse no feito.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório. Decido.

2. FUNDAMENTAÇÃO:

2.1. DO JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO

In casu, a matéria comporta julgamento antecipado do mérito. A norma prescrita no art. 355, inc. I, do NCPC permite ao juiz julgar antecipadamente o mérito.

Desse modo, a precipitação do julgamento do mérito deve ocorrer toda vez que o juiz se encontre devidamente instruído acerca dos fatos submetidos à sua apreciação, podendo aplicar o direito ao caso concreto, independentemente da produção de qualquer outra prova, além da documental já constante dos autos, que é o caso da presente.

Por oportuno, enalteço que fora respeitado o contraditório dinâmico insculpido no novo CPC.

Preliminar de cerceamento de defesa em face da ausência de notificação do Auto de Infração

Em sua inicial, sustenta o autor que teve ofendido o seu direito ao contraditório e ampla defesa uma vez que fora autuado pelo Fisco Estadual e jamais notificado formalmente para que pudesse apresentar defesa administrativa e, ainda assim, comparecendo espontaneamente ao processo administrativo tributário, não teve por conhecida sua impugnação sob o fundamento de intempestividade.

Sem razão.

Com efeito, ao contrário do que alega o autor o mesmo fora formalmente notificado conforme se observa do id. 101272522,pag. 63 que indica sua ciência formal do Auto de Infração no dia 18.06.2021 às 09:40:13h.

Afasto a preliminar.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR AUSÊNCIA DE ACOMPANHAMENTO DAS GTA’S

Em sua inicial, sustenta o autor que teve ofendido o seu direito ao contraditório e ampla defesa uma vez que fora autuado pelo Fisco Estadual em processo administrativo fiscal que cerceou a sua defesa, pois carente de dados relevantes constantes das GTA’S que não foram anexadas ao processo administrativo, impedindo a aferição do fato gerador do tributo.

Sem razão.

Com efeito, ao contrário do que alega o autor as GTA’S estão perfeitamente individualizadas no Auto de Infração com todos os dados relevantes necessários para a defesa do autuado, tais como datas da saída, número da GTA, destinatário, quantidade de bovinos, sexo, idade.

Ademais, é obrigação do contribuinte manter em arquivo todos os documentos fiscais relacionados à sua atividade de forma que eventual destinação diversa do abate dos animais descritos nas GTAs que deram origem à fiscalização seriam perfeitamente identificáveis ao autor, afastando a presunção de legitimidade da autuação do fisco.

Semelhante obrigação consta do art. 3º da Lei nº 12097/2009:

“Art. 3^o  Os agentes econômicos que integram a cadeia produtiva das carnes de bovinos e de búfalos ficam responsáveis, em relação à etapa de que participam, pela manutenção, por 5 (cinco) anos, dos documentos fiscais de movimentação e comercialização de animais e produtos de origem animal que permitam a realização do rastreamento de que trata esta Lei para eventual consulta da autoridade competente.”

Afasto a preliminar.

2.2. Do Mérito

No mérito, vislumbro que não assiste razão ao demandante, pelas razões e fundamentos expostos adiante.

O autor pretende por meio da presente anulação do AUTO DE INFRAÇÃO nº 912163000393 E RESPECTIVO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO nº 157028/2021 no qual a Fazenda Estadual imputa ao requerido exação no quantum de R$ 326.817,11, derivada de obrigação tributária principal, consectários legais e multa decorrente de ausência de cumprimento de obrigação tributária principal e acessória.

O auto de infração n. 9121490001029 foi emitido, sob a seguinte fundamentação: “Da análise do cruzamento eletrônico da GTA (Lei Federal nº 12097/2009) e documentos fiscais que por força de lei devem acobertar as operações de circulação de produtos e mercadorias, a SEFAZ identificou operações de venda de gado sem a emissão de documentos fiscais e também sem os respectivos pagamentos de ICMS, fato que caracteriza indício de crime contra a ordem tributária, prevista no art. 1º, I da Lei nº 8137/1990 e infringe os arts. 30 a 38, 41, 44, 48 e art. 68, I e II da Lei nº 7799/02 (CTE-MA) c/c art. 31, 60, 69, 105, 106, 111, 122, 136, 140, 308, 310, 313, 321-A, 321-B, 355 e 356 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 19714/03. O descumprimento da Lei Federal 12097/2009 e da Lei nº 7799/02 gerou a irregularidade fiscal da operação e consequentemente causou a perda do benefício fiscal previsto para essas operações, conforme determina o art. 9º, §6º da Lei nº 7799/02 “ A fruição de qualquer benefício fiscal, incentivo ou isenção fica condicionada à regularidade fiscal”. O ICMS calculado corresponde à aplicação da alíquota de 12% sobre a base de cálculo encontrada a partir das informações registradas no GTA, considerando-se a quantidade, tipo (macho ou fêmea), idade do animal e os respectivos valores de referência vigente em cada período (Portarias da SEFAZ: 245/2010; 143/2014 e 487/2015)”

As infrações tributárias decorrem da inobservância da regra que determina que as mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. Assim, o transporte de gado bovino, desacompanhado de documentação fiscal e acompanhado somente pela Guia de Trânsito de Animal GTA configura em situação fiscal irregular.

In casu, verifica-se que a incidência do ICMS é devida, pois não houve o destacamento da nota fiscal na operação realizada pelo contribuinte, não sendo, portanto, a operação coberta pela isenção de ICMS.

O Código Tributário Estadual, Lei nº 7799/02, prevê o diferimento do lançamento e do pagamento do ICMS em operações internas de saída interna de gado bovino destinado a cria ou recria, realizada entre produtores agropecuários, desde que acompanhada por nota fiscal e demais documentos de controle exigidos. Inteligência do artigo 1º, XXV do anexo 1.3 do Código Tributário Estadual, porém, não é o caso do autor já que as saídas de bovinos constantes das GTAs, revelam animais adultos com idades entre 25 meses e 36 meses ou mais, não sendo o caso de cria e recria (0 a 12 meses de idade) e nem de engorda (12 a 24 meses de idade), o que atrai a aplicação de tributação de ICMS com alíquota de 12%, conforme Decreto nº 31133/2015.

Também há previsão de DIFERIMENTO da cobrança do imposto quando a operação de venda for destinada para FRIGORÍFICOS SIFADOS, conforme previsão do anexo 4.4 do Código Tributário Estadual:

“Art. 3º Nas entradas neste Estado, bem como nas saídas internas, de gado bovino e bubalino, destinado a frigorífico que esteja em situação de regularidade fiscal e sob controle do Serviço Público de Inspeção Sanitária, em conformidade com a Lei Federal nº 1.283, de 18 de dezembro de 1950 e com a Portaria nº 304, de 22 de abril de 1996, do Ministério da Agricultura do Abastecimento e da Reforma Agrária, ficam diferidos o lançamento e o pagamento do imposto.

§ 1º Considera-se encerrada a fase de diferimento no momento da saída dos produtos comestíveis resultantes de sua matança, hipótese em que aplicar-se-á o disposto no art. 2º.

§ 2º Na hipótese de saída interna com diferimento do imposto, o transporte do animal deverá ser acompanhado, além da nota fiscal da operação, pela Guia de Transporte Animal – GTA, emitida pela AGED.”

Ademais, mesmo se tratando de operação diferida de ICMS, a operação de transporte de animal deve estar acobertada por nota fiscal e demais documentos de controle exigidos, conforme determinam artigo 1º, XXV do anexo 1.3 da Lei nº 7799/02 (Código Tributário Estadual), sendo-lhe imputada sanção de multa.

Neste sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás: “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO DE CRÉDITO FISCAL C/C CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA SATISFATIVA PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRANSPORTE ANIMAL. OPERAÇÃO ISENTA DE ICMS. EXIGÊNCIA DE NOTA FISCAL E DEMAIS DOCUMENTOS PARA CONTROLE DA ATIVIDADE. REMISSÃO REVOGADA. INAPLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. VÍCIOS DA AUTUAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA MORATÓRIA. MATÉRIA APRECIADA PELA CORTE ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS. HONORÁRIOS. 1. Não há falar em cerceamento de defesa quando a matéria objeto do feito depende exclusivamente de provas documentais, as quais foram satisfatoriamente juntadas, cabendo perfeitamente o julgamento antecipado da lide, conforme enunciado de nº 28, desta Corte. 2. Afasta-se a preliminar de cerceamento de defesa, suscitada em razão do julgamento antecipado da lide, quando existem nos autos provas suficientes à formação do convencimento do juiz e a parte interessada não se desincumbe do ônus de demonstrar o seu prejuízo, sem o qual não há que se falar em nulidade. 3. A saída interna de gado asinino, bovino, bufalino, caprino, equino, muar, ovino e suíno destinado a cria ou recria, realizada entre produtores agropecuários, desde que acobertada por nota fiscal e demais documentos de controle exigidos, ficando mantido o crédito, é isente de ICMS. 4. A Lei Estadual nº 20.255/2018 revogou o art. 3º da Lei nº 20.063, de 04 de maio de 2018, que previa a remissão dos créditos tributários e não tributários da Receita Estadual e da Agência Goiana de Defesa Agropecuária – AGRODEFESA- , inscritos ou não-inscritos, ajuizados ou não-ajuizados, cujos fatos geradores tenham ocorrido até a data de publicação desta Lei, independentemente do valor, e que estejam relacionados à aplicação de penalidade pelo transporte de gado bovino desacompanhado de nota fiscal, embora acompanhado de Guia de Trânsito de Animal - GTA. 5. A concessão de eventual remissão não gera direito adquirido e será revogada de ofício sempre que se apure que o beneficiário não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições ou deixou de cumprir os requisitos legais. 6. O princípio da irretroatividade no CTN consiste na impossibilidade de aplicação de lei que institua ou aumente tributos, ao passo que o princípio da anterioridade dispõe que é vedado à União, aos Estados, DF e Municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada lei que os instituiu ou aumentou, o que não é o caso em debate. 7. No caso dos autos, a remissão, que é uma dispensa gratuita da dívida como forma de beneficiar o devedor, foi revogada por disposição expressa de lei, não havendo falar em ilegalidade. 8. In casu, a autuação foi realizada em momento anterior à lei estadual que previa a remissão e, posteriormente, foi revogada. 9. Não há falar em vícios no auto de infração quando devidamente especificados a natureza da infração e sua origem, o que permitiu, inclusive, sua impugnação em processo administrativo tributário, no qual foram garantidos o exercício do contraditório e ampla defesa. 10. De acordo com o posicionamento manifestado pela Corte Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, no julgamento da arguição de inconstitucionalidade de Lei nº 11.651/91, o artigo 71, inciso VII, 'L', do Código Tributário Estadual, é constitucional e a multa por descumprimento de obrigação tributária acessória, nele prevista, não possui caráter confiscatório. 11. Considerando o desprovimento do apelo, mister a majoração dos honorários advocatícios. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.” (TJGO, Apelação Cível nº 5314156.89.2018.8.09.0125, Relator (a): Desembargador Jairo Ferreira Júnior, publicado em 26/07/2021).

Por fim, não há se falar em vícios no auto de infração quando devidamente especificados a natureza da infração e sua origem, o que permitiu, inclusive, sua impugnação em processo administrativo tributário, no qual foram garantidos o exercício do contraditório e ampla defesa.

Quanto á impugnação do quantum da multa, observo que a aplicação de multa no valor de 100% do valor do Imposto está prevista expressamente no ar. 80, VI, a do Código Tributário Estadual e que esta tem objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre com suas obrigações tributárias principal e acessória como é o caso dos autos, tendo importante função pedagógica a desencorajar a evasão fiscal, de forma que não reconheço ofensa ao princípio do não-confisco.

A anulação de qualquer ato administrativo pressupõe vício em qualquer dos seus elementos, quais sejam sujeito, objeto, forma, conteúdo e finalidade.

No presente caso não restaram caracterizados os vícios apontados na inicial, de forma que tenho por hígido o processo administrativo fiscal e lançamento tributário.

3. DISPOSITIVO:

ANTE O EXPOSTO, considerando tudo mais que dos autos consta JULGO IMPROCEDENTE os pedidos e reconheço a higidez do Auto de Infração e do processo administrativo fiscal.

Por conseguinte, extingo o processo, com apreciação do mérito, com fundamento no artigo 487, I, do NCPC.

Condeno o AUTOR, ainda, no pagamento das custas processuais. Sem honorários em face da revelia do Estado.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se as partes, via PJE.

Após as formalidades legais, arquive-se com baixa na distribuição.

Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se.

João Lisboa, 22 de janeiro de 2024.

(assinado digitalmente)

Juiz Glender Malheiros Guimarães

Titular da 1ª Vara da Comarca de João Lisboa